TJRN - 0848212-19.2023.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0848212-19.2023.8.20.5001 Polo ativo Secretária Adjunta de Estado da Tributação JANE CARMEN CARNEIRO E ARAÚJO Advogado(s): Polo passivo KING KONG ARMAS E MUNICOES LTDA Advogado(s): SARAH DONATO SOARES EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA RECORRIDA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA.

INSERÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

RETIRADA DO REGIME DIFERENCIADO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DOS DÉBITOS QUE MOTIVARAM O ENQUADRAMENTO.

MEDIDA ADOTADA PELO ENTE PÚBLICO COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO PARA CONSTRANGER O CONTRIBUINTE AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS EM ATRASO.

CONFIGURAÇÃO DE SANÇÃO POLÍTICA.

PRÁTICA VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO E DO REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, sem opinamento ministerial, em conhecer e negar provimento à Apelação Cível e à Remessa Necessária, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO: Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal-RN, nos autos do mandado de segurança registrado sob n.º 0848212-19.2023.8.20.5001, impetrado pela KING KONG ARMAS E MUNICOES LTDA., ora Apelada.

A sentença recorrida possui o seguinte teor: “(...).

III – DISPOSITIVO Em face do exposto, CONFIRMO A LIMINAR e CONCEDO A SEGURANÇA, no sentido de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à liberação da emissão de notas fiscais e obstar que a Autoridade Impetrada proceda aos bloqueios/suspensões/proibições relativas à emissão de notas fiscais da parte impetrante, caso decorra exclusivamente da inadimplência de créditos fiscais junto ao Fisco Estadual.

Sem honorários (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça deste Estado.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data registrada no sistema. (...)”.

Nas suas razões recursais, o Apelante aduziu, em resumo, que: a) a sanção administrativamente imposta, consubstanciada na instituição do Regime Especial de Fiscalização para pagamento diário de ICMS, não teve qualquer relação com a regular atividade empresarial da Recorrida.

O ato administrativo tido por ilegal, na verdade, apenas aplicou o direito vigente, ao passo que a Apelada, dados os ilícitos fiscais constatados, passou a enquadrar-se na hipótese de instituição de regime tributário especial; b) a partir das informações e documentos acostados pela autoridade coatora, restou evidente que a empresa agravada há anos tem por prática comercial não repassar ao Fisco o ICMS relativo às vendas que efetua, sendo devedora contumaz de tributos, ostentando um quadro de inadimplência reiterada para com o erário público, como uma estratégia comercial de não realizar o recolhimento do ICMS devido, de forma a conseguir praticar preços mais vantajosos que seus concorrentes, desequilibrando, assim, o mercado, daí se justificar a medida extrema adotada pela Secretaria de Estado da Tributação; c) a instituição do Regime Especial de Fiscalização não impede, de qualquer forma, o regular funcionamento da empresa Apelada, mas apenas retira dela determinadas facilidades que são concedidas aos contribuintes que cumprem regularmente com suas obrigações tributárias; d) quanto à possibilidade de se instituir o Regime Especial de Tributação nas empresas irregulares perante o Fisco, cumpre trazer à baila o “leading case” julgado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 627.543/RS, no qual a Suprema Corte fixou entendimento no sentido da constitucionalidade da inclusão de contribuintes em débito com o Fisco no Regime Especial do SIMPLES, sem que houvesse sanção política, haja vista a inexistência de restrição desproporcional ao exercício da atividade econômica, não se tratando de forma de cobrança indireta de tributo, mas sim de garantia da livre concorrência, por meio da neutralidade tributária; e) a inclusão do Regime Especial de Fiscalização mostra-se legítima, proporcional e razoável, tendo em vista que, na prática, dificulta a prática de atos lesivos ao mercado local, consubstanciados na diminuição dos custos de operação da empresa, em detrimento das demais concorrentes que recolhem regularmente seus impostos.

Ao final, requereu o provimento do apelo, com a reforma da sentença vergastada, nos termos da fundamentação recursal.

Não houve a apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, através da 8ª Procuradoria de Justiça, declinou da intervenção no presente feito. É o relatório.

VOTO: Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

Verificada a similitude dos temas a serem tratados no apelo e na remessa necessária, por critério de melhor exegese jurídica, recomendável se mostra promover seus exames conjuntamente.

Discute-se nesta Instância Recursal acerca da sentença que concedeu a segurança, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante à liberação da emissão de notas fiscais e obstar que a Autoridade Impetrada proceda aos bloqueios/suspensões/proibições relativas à emissão de notas fiscais da parte impetrante, caso decorra exclusivamente da inadimplência de créditos fiscais junto ao Fisco Estadual.

Ao proferir a sentença, a magistrada de primeiro grau expôs os seguintes fundamentos: “(...).

II – FUNDAMENTAÇÃO O Mandado de Segurança é instrumento previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, e, em sede infraconstitucional, na Lei n.º 12.016/2009, a ser manejado a fim de se proteger “direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual as Impetrantes pretendem obter o reconhecimento do seu direito ao afastamento do bloqueio da emissão de notas fiscais em virtude de pendências na regularização de débitos fiscais, por configurar sanção política.

Merece guarida a irresignação da impetrante.

Isso porque, eventual proibição à emissão de notas fiscais pela empresa, em razão de débitos fiscais, apresenta-se como sanção política, meio coercitivo e indireto de cobrança de tributos, constituindo-se procedimento de natureza abusiva e ilegal, violadora de direitos e garantias assegurados constitucionalmente aos que exercem atividades profissionais, já que a autoridade fazendária possui outros meios legalmente previstos para a cobrança de exações, como o ajuizamento da respectiva execução fiscal, de maneira que não lhe cabe violar preceitos constitucionais e legais, por ser a atividade administrativa plenamente vinculada aos ditames legais.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, garante a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais porventura estabelecidas em lei.

De igual forma, o artigo 170, parágrafo único, da citada Carta, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Da mera leitura dos referidos comandos normativos é possível aferir que o legislador constituinte elaborou-os na clara intenção de vedar todo e qualquer embaraço ao livre exercício de atividades profissionais, ressalvando apenas sua obstaculização diante do não atendimento das exigências indispensáveis, regularmente instituídas pelo Ordenamento Jurídico.

Ao tratar do tema Sanções políticas, Hugo de Brito Machado1 assinala que “consistem nas mais diversas formas de restrições a direitos do contribuinte como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos”, aplicadas como meio fácil de cobrança de tributo, com caráter nitidamente inconstitucional, em razão de implicarem em indevida restrição do direito de exercer atividade econômica e configurar cobrança sem o devido processo legal, violando o direito de defesa do contribuinte.

Assim, o ilustre doutrinador aponta como exemplos mais comuns de sanções políticas a “ apreensão de mercadorias em face de pequena irregularidade no documento fiscal que as acompanha, o denominado regime especial de fiscalização, a recusa de autorização para imprimir notas fiscais”.

Assim, a imposição de condições mais rígidas de tributação e a obstaculização na emissão de notas fiscais, em virtude de débitos fiscais da empresa, mostra-se procedimento arbitrário, cerceando-lhe o direito constitucional à livre iniciativa e ao exercício pleno de suas atividades comerciais, e, neste sentido é pacífico o entendimento emanado de nossas Cortes, inclusive nos enunciados das Súmulas do STF adiante: Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547.

Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Na esteira da argumentação articulada, oportuno trazer à colação o entendimento jurisprudencial brasileiro acerca da matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF.

ARE 917191.

Primeira Turma.

Relator: Min.

ROBERTO BARROSO).

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS EM RAZÃO DE DÉBITO PENDENTE RELATIVO À INSCRIÇÃO MUNICIPAL – MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTOS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR OUTROS MEIOS – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME COMPULSÓRIO.

A proibição do contribuinte-empresário de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) em razão de débitos tributários pendentes com a Fazenda Municipal configura meio coercitivo de exigência de pagamento de tributos e viola o princípio do livre exercício da atividade econômica (artigo 170 da Constituição Federal), porquanto a Administração dispõe de outros meios administrativos e judiciais para cobrança de seus tributos. (TJMS.

Remessa Necessária 08091156720218120001. 2ª Câmara Cível.

Relator: Des.

Fernando Mauro Moreira Marinho).

Portanto, se é cediço que o devedor tem a obrigação de arcar com seus débitos, também é certo que o credor possui meios legais de cobranças, sem que tais procedimentos sejam utilizados de forma a prejudicar o contribuinte, forçando-o ao pagamento pelo método mais gravoso.

Em se tratando de empresa, que tira seu sustento da atividade comercial, nenhuma lógica há em impedi-la de realizar suas atividades para que possa pagar ao Fisco, se é justamente do pleno exercício de suas atividades que tira o capital o qual pagará a este mesmo Ente credor.

Desse modo, constatado que a proibição de emissão de notas ficais se pautou na existência de débitos inscritos em dívida ativa, a sua manutenção exsurge como ilegal e abusiva, por violar direito líquido e certo daquela exercer plenamente suas atividades comerciais. (...)”.

Da detida análise dos autos, entendo que o rogo recursal não deve ser atendido, impondo-se a confirmação da sentença.

Com efeito, a utilização do regime mais rigoroso (sanção política) como forma de forçar a cobrança dos tributos restou evidenciada no presente caso, conforme informação constante no próprio comunicado enviado pelo Fisco à empresa contribuinte: “(...). 1- Durante o período vigente do Regime Especial de Fiscalização e Controle, o contribuinte fica obrigado ao recolhimento do ICMS antecipadamente, relativo às operações de saídas de mercadorias ou prestações de serviços, conforme disposto na Portaria SEI n.º 448 (Processo SEI n.º 00310072.000794/2023-50), de 31 de maio de 2023, que instituiu o Regime Especial de Fiscalização e Controle fundamentado no Art. 710, incisos “I e XIV”, do Regulamento do ICMS consolidado pelo Decreto n.º 31.825, de 18 de agosto 2022, bem como os arts. 9º e 10º da Lei n.º 10.497, de 15 de março de 2019. (...); 5 – o Regime Especial pode ser baixado a qualquer momento, desde que sejam regularizados os motivos que o enquadraram (consultar ‘dispositivo legal’ da Portaria; (...). [grifos acrescidos].

Conforme as razões recursais apresentadas pelo ente público, a empresa impetrante foi inserida no “regime especial”, em virtude da existência de dívidas decorrentes do não recolhimento do ICMS, ou seja, a liberação da manutenção no regime diferenciado restou condicionada ao pagamento do débito anterior, o que, ao meu sentir, caracteriza a imposição de sanção política como forma de cobrar tributos.

Acerca da impossibilidade da utilização de sanções políticas como forma de forçar o recolhimento de impostos, destaco os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA.

ENQUADRAMENTO DA CONTRIBUINTE COMO INAPTA.

SANÇÃO POLÍTICA EVIDENCIADA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 565.048/RS, submetido ao rito da repercussão geral, firmou o entendimento de o Estado não poder adotar sanções políticas, que se caracterizam pela utilização de meios de coerção indireta que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica, para constranger o contribuinte ao pagamento de tributos em atraso, estando o ente público vinculado ao procedimento de execução fiscal para a cobrança de seus créditos, no qual é assegurado ao devedor o devido processo legal. 2.

A jurisprudência desta Corte Superior orienta que é legítimo o regime de antecipação tributária de ICMS, sem substituição tributária, em relação a mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, regulado no Estado de Sergipe pela Lei n. 3.796/1996. 3.

Hipótese em que não se discute simplesmente o regime de antecipação, pois a inscrição da empresa no rol de contribuintes considerados inaptos pelo fisco sergipano configura sanção política que inibe a sua atividade, inclusive por meio do aumento da carga tributária, pois impõe o dever de: (a) recolher o tributo na primeira repartição tributária por onde as mercadorias passarem, sob pena de retenção, sendo que essa imposição apenas pode ser dispensada se o frete for realizado por transportador habilitado, o qual, todavia, somente poderá entregar as mercadorias diante da comprovação de pagamento da exação antecipada, e (b) pagar o tributo com percentual de margem de valor agregado (MVA) estipulado em dobro do estabelecido para o contribuinte em situação regular. 4.

Rejulgamento do feito em razão do que dispunha o art. 543-B do CPC/1973. 5.

Agravo regimental provido, para dar provimento ao recurso ordinário. (AgRg no RMS 23.578/SE, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 29/09/2016).

TRIBUTO – ARRECADAÇÃO – SANÇÃO POLÍTICA.

Discrepa, a mais não poder, da Carta Federal a sanção política objetivando a cobrança de tributos – Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo.

TRIBUTO – DÉBITO – NOTAS FISCAIS – CAUÇÃO – SANÇÃO POLÍTICA – IMPROPRIEDADE.

Consubstancia sanção política visando o recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte.

Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 42 da Lei nº 8.820/89, do Estado do Rio Grande do Sul. (RE 565048, Relator: Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014).

EMENTA: PROCESSO CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO LIMINAR QUE SUSPENDEU PORTARIA DE INSTITUIÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

MEDIDAS PUNITIVAS ABUSIVAS E DE ÍNDOLE POLÍTICA.

COMPROMETIMENTO DA PRÓPRIA ATIVIDADE ECONÔMICA.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ/RN, Tribunal Pleno, Relator Juiz ROBERTO GUEDES (convocado), Agravo Interno em Mandado de Segurança Com Liminar n° 2017.020907-1/0001.00, data do julgamento: 28/02/2018) [grifos acrescidos].

Por outro lado, pode a fazenda estadual valer-se dos meios próprios para a satisfação do débito tributário, ajuizando a competente execução fiscal e pleiteando as medidas constritivas/expropriatórias com a urgência adequada à espécie.

A par dessas premissas, a sentença resta confirmada nesta Instância Recursal.

Ante o exposto, sem opinamento ministerial, nego provimento à Apelação Cível e à Remessa Necessária. É como voto.

Natal/RN, 1 de Julho de 2024.