TJRN - 0800636-12.2021.8.20.5159

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800636-12.2021.8.20.5159 Polo ativo JOSE FELIPE DOS SANTOS FILHO Advogado(s): HUGLISON DE PAIVA NUNES Polo passivo BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Advogado(s): EUGENIO COSTA FERREIRA DE MELO EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDOR IDOSO E ANALFABETO.

AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO JUNTAMENTE COM A ASSINATURA A ROGO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

NULIDADE DO INSTRUMENTO.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A SER REALIZADA EM DOBRO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

VALOR EFETIVAMENTE CREDITADO NA CONTA DO AUTOR.

RESTITUIÇÃO PARA SE EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, à unanimidade de votos, em conhecer e julgar provido o apelo, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por José Felipe dos Santos Filho em face de sentença de ID 20688211 proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Umarizal/RN, que em sede de Ação declaratória de inexistência de empréstimo consignado c/c indenização por danos morais e repetição do indébito com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado, que fixou em 10% sobre o valor da causa, observada a justiça gratuita.

Em suas razões de ID 20688214, a parte apelante diz que o contrato seria nulo, uma vez que se trata de consumidor analfabeto, o que demandaria escritura pública para a realização da avença.

Diz que “no caso do consumidor analfabeto, o próprio legislador trata como prática abusiva aquele agir do fornecedor que se valha da condição de impossibilidade de ler ou escrever para compelir ou induzir o consumidor a contratar determinado serviço ou adquirir algum produto, salientando-se, aqui, a menção expressa à ignorância e à ausência de conhecimento”.

Expõe que “a partir do conteúdo do artigo 39, IV, do Código de Defesa do Consumidor, depreende-se que se reconhece a falta de conhecimento como fator de intensificação de vulnerabilidade e que o fornecedor está vedado a atuar de modo a aproveitá-la”.

Adita que “o analfabeto não pode celebrar contrato particular com a aposição de impressão digital, pois não é meio válido como assinatura, mesmo que venha acompanhado de assinatura à rogo e de duas testemunhas, ou seja, mesmo que seja devidamente observada a regra prevista no art. 595 do CC/02, qual seja, assinatura à rogo com a presença de duas testemunhas, se o instrumento contratual não for público, a contratação é nula”.

Por fim, requer o conhecimento e o provimento do apelo.

Em suas contrarrazões de ID 20688218, a parte apelada defende a legalidade do contrato, aduzindo que o instrumento contratual não possui qualquer vício.

Argumenta que não há que se falar em restituição de valores, chamando atenção para a eventual compensação na hipótese de reconhecimento do pretenso direito autoral.

Nega a existência de dano moral indenizável.

Discute que o valor da indenização, na hipótese de condenação por dano moral, deve ser proporcional para se evitar o enriquecimento ilícito.

Por fim, requer o desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça com atuação neste E.

TJRN emitiu parecer sem opinamento de mérito (ID 20756446). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Cinge-se o mérito do apelo na análise da validade do contrato firmado entre as partes, bem como no dever do banco em indenizar a parte autora por danos morais e materiais.

Preambularmente, mister considerar que se aplicam a situação em tela os dispositivos emanados do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação jurídico-material estabelecida entre as partes litigantes é dotada de caráter de consumo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento: Súmula 297.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Assim, mostra-se possível a revisão das cláusulas contratuais, sobretudo quando se mostrem abusivas ou colocarem em desvantagem exagerada o consumidor, minimizando-se, pois, o princípio da obrigatoriedade dos contratos, relativizando-se a máxima pacta sunt servanda.

No caso concreto, deverá ser aplicada a teoria da responsabilidade objetiva, encartada no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, caput, que prescreve: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Em extrato, pode-se afirmar que a teoria da responsabilidade objetiva está vinculada à ideia do risco, de modo que quem provoca uma lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento decorrente.

Essa obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta do agente lesante.

Tem-se, pois, como dispensada a demonstração da culpa, sendo suficiente a ocorrência do dano e sua associação à conduta que o causou (nexo de causalidade) para haver a responsabilidade.

Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presença de culpa no agir do que ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil, tendo que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão provocada ao acervo jurídico do lesado.

Destaco, que por ser o autor pessoa idosa e analfabeto, seria indispensável que a assinatura a rogo estivesse acompanhada por instrumento público de mandato, onde o autor, outorgasse poderes para que outrem assinasse em seu lugar.

No caso dos autos, houve negligência da instituição financeira, uma vez que realizou o contrato sem as cautelas devidas, nos termos dos artigos 104, III, 166, IV e 595 do Código Civil.

Neste sentido é o entendimento desta Corte de Justiça, em casos semelhantes: EMENTA: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDOR ANALFABETO.

CONTRATO QUE APRESENTA A DIGITAL, SEM A EXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO DE TERCEIRO OU DE INSTRUMENTO PROCURATÓRIO PÚBLICO.

INOBSERVÂNCIA DA FORMA PRESCRITA EM LEI.

ART. 595, DO CÓDIGO CIVIL.

NULIDADE.

VÍCIO INSANÁVEL.

DEVER DE INDENIZAR.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.

REFORMA DO JULGADO ATACADO QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (AC nº 0800316-59.2021.8.20.5159, Rel.

Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, j. 16/06/2023).

EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDOR IDOSO E ANALFABETO.

AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO JUNTAMENTE COM A ASSINATURA A ROGO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A SER REALIZADA NA FORMA SIMPLES.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO. (AC nº 0801325-54.2019.8.20.5150, Rel.

Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, j. 27/06/2021).

EMENTA: CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONSUMIDOR IDOSO E ANALFABETO.

AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO JUNTAMENTE COM A ASSINATURA A ROGO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A SER REALIZADA NA FORMA SIMPLES.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM FIXADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AC nº 0820131-41.2015.8.20.5001, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, j. 05/09/2019).

Some-se, ainda, que na hipótese dos autos sequer assinatura a rogo, mas tão somente a aposição da digital do apelante, o que é inadmissível, mormente considerando a sua hipervulnerabilidade (analfabeto e idoso).

Sobre o tema, o C.

STJ já decidiu que: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. (...) 10.

A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. (...) (REsp n. 1.868.099/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Desta feita, tendo a cobrança se especializado de forma ilegítima, desatendendo às cautelas reclamadas pelo ordenamento jurídico, restando configurada a atuação irregular da parte demandada, impõe-se, como consequência, efeitos negativos sobre a esfera material e moral da parte autora.

Nestes termos, o dano patrimonial resta configurado, uma vez que os descontos alusivos aos encargos em análise foram procedidos sem o respectivo respaldo contratual, sendo, portanto, ilegítimas as cobranças.

Considerando que os descontos foram realizados sem a existência de contrato válido, a repetição do indébito, em dobro, é devida, não havendo necessidade da demonstração da má-fé.

Sobre a matéria o STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, publicado em 30/03/2021, firmou o entendimento (Tema 929) que cabe a repetição do indébito, em dobro, prevista no art. 42 do CDC, ocorrendo a cobrança indevida do consumidor, não havendo necessidade de demonstração da má-fé, vejamos: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 1.

Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2.

Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). (...) TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31.

Embargos de Divergência providos. (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021 - destaquei) No que se refere ao dano moral, é assente na seara jurídica que o dano moral é aquele causado injustamente a um indivíduo, sem repercussão patrimonial, capaz de afetar substancialmente a sua alma, a sua subjetividade, proporcionando-lhe transtornos, humilhações, dor, mágoa, vergonha, enfim, toda a sorte de sentimentos que causam desconforto.

Cotejando-se os elementos probantes trazidos aos autos, dessume-se restar presente o menoscabo moral suportado pela parte autora, decorrente do fato de ter sido cobrada indevidamente a capitalização de juros e os juros abusivos sem a demonstração expressa da previsão contratual, sendo inconteste o abalo causado ao seu acervo de direitos.

Não fosse suficiente, diante da jurisprudência pátria, para a configuração do dano de natureza moral não se necessita da demonstração material do prejuízo, e sim a prova do fato que ensejou o resultado danoso à moral da vítima, evento este que deve ser ilícito e guardar nexo de causalidade com a lesão sofrida.

Na forma como anteriormente referido, presente se verifica o nexo de causalidade, estando patente no corpo dos autos que fora a atitude desidiosa da parte demandada a responsável pela concretização de danos imateriais suportados pela parte demandante.

Nesse sentido, presentes os requisitos necessários para o reconhecimento do dever de indenizar e inexistindo qualquer causa excludente da responsabilidade, insurge-se forçosa a obrigação da parte ré de reparar o dano moral que deu ensejo.

Sobre o quantum indenizatório, ainda que não exista imperativo legal para se chegar ao arbitramento da indenização pelos danos morais, deve o julgador valer-se de parâmetros que revelem a apreciação das circunstâncias que identifiquem a perfectibilização do dano, examinando-se a conduta da parte vitimada e do causador do gravame, analisando, ainda, as características pessoais de cada parte; a repercussão social do abalo; a capacidade econômica da parte vitimada e do causador da lesão, e da possibilidade de composição do agravo em pecúnia.

Acerca da fixação do valor da indenização pelos danos morais, Sílvio de Salvo Venosa leciona que "(...) Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o estado mais um problema social.

Isso é mais perfeitamente válido no dano moral.

Não pode igualmente a indenização ser instrumento de enriquecimento sem causa para a vítima; nem ser de tal forma insignificante ao ponto de ser irrelevante ao ofensor, como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenização desse jaez tem também essa finalidade" (Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed.

Atlas, 2004, p. 269).

Na reparação pelo dano moral, não se busca a composição completa do gravame, mas se intenta operar uma justa compensação pelos prejuízos experimentados pela parte.

Não deve se comportar a indenização pecuniária arbitrada pelo magistrado como uma forma de premiar a parte ofendida.

Guarda a prestação reparatória relação íntima com a compensação pelo dano experimentado, sendo este o pressuposto para a sua concessão.

Sendo o dano de repercussões vultosas deve a reparação arbitrada judicialmente ser compatível com a dimensão do dano e apta a compor os prejuízos experimentados pela parte.

Por outro lado, havendo circunstâncias que denotem a menor gravidade da ofensa, deve a prestação pecuniária reparatória compatibilizar-se com a menor vultuosidade do dano e ser arbitrada em montante inferior.

De acordo com a orientação adotada, os danos morais devem ser arbitrados em obediência aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a fazer com que nem os prejuízos morais gerados ao ofendido sejam relegados a segundo plano, nem a conjuntura econômica do ofensor seja exacerbada.

Assim sendo, entendo que o valor da prestação indenizatória fixada no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é compatível com os danos morais ensejados, atendendo, pois, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ainda, considerando que houve, efetivamente, a transferência de valores para a conta do apelante, conforme ID 20688185, é de rigor sua devolução pelo apelante ao apelado. É que, o ordenamento pátrio veda o enriquecimento sem causa, conforme estatuem os artigos 884/886 do CC/02.

Concretamente, muito embora o contrato tenha sido declarado nulo, é fato que houve a ocorrência de crédito na conta da parte autora, a qual, inclusive, reconhece ter havido um acréscimo patrimonial na sua conta, apesar de negar a validade do instrumento contratual e ter-se comprovado a ilegitimidade da origem do crédito.

Assim, para se evitar o enriquecimento sem causa da parte apelante, impõe-se a devolução do montante creditado, qual seja, R$ 803,79 (ID 20688185 - Pág. 1).

Por fim, inverto o ônus da sucumbência, alterando, ainda, a base de cálculo dos honorários de advogado, que incidirá sobre o valor atualizado da condenação.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao apelo para, reformando a sentença, declarar a nulidade do contrato firmado entre as partes, determinando a devolução dos valores descontados indevidamente, em dobro, condenando o banco por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sobre o qual incidirá juros de mora de 1% (um por cento) ao mês contados da data do evento danoso (primeiro desconto indevido) e correção monetária a partir dessa decisão, atualizados pelo INPC. É como voto.

Natal/RN, 18 de Setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0800636-12.2021.8.20.5159, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-09-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 28 de agosto de 2023.