TJRN - 0809215-98.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0809215-98.2022.8.20.5001 Polo ativo JOAO FRANCISCO CAMARGO e outros Advogado(s): NAZARENO COSTA NETO Polo passivo SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NATAL RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Apelação Cível nº 0809215-98.2022.8.20.5001 Origem: 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Apelante: JS Construção e Locação de Equipamentos para Construção Eireli Advogados: Nazareno Costa Neto (OAB/RN 17.190) e outra Apelado: Município de Natal Procurador: Alexandre Araújo Ramos (OAB/RN 11.447) Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

ITIV – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS.

PRETENSÃO À IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO. 156, § 2.º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA, EM INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL.

DEFERIMENTO PARCIAL À CERTIDÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITIV PELO FISCO MUNICIPAL, EXCETUADA QUANTO AO VALOR QUE EXCEDER O CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO INTEGRALIZADO.

MATÉRIA DECIDIDA COM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 796.376/SC (TEMA 796).

DIFERENÇA TRIBUTÁVEL PELO ITIV, NOS TERMOS DA TESE FIXADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, mantida a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora, que integra o julgado.

RELATÓRIO Apelação Cível interposta por JS Construção e Locação de Equipamentos para Construção Eireli contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que nos autos do mandado de segurança impetrado em face de ato praticado pelo Secretário de Tributação do Município de Natal, denegou a segurança postulada por entender ausente o direito líquido e certo.

Custas na forma da lei.

Sem honorários.

Em suas razões, a empresa recorrente aduziu que não é caso de aplicação do Tema 796 do STF, e sim de distinguishing, em razão de peculiaridades do caso concreto.

Asseverou que “a Constituição Federal não faz qualquer menção à proporção entre o valor do imóvel que foi/será transferido e o capital social da sociedade que recebeu/receberá o imóvel”, acrescentando que “O requisito principal, para o reconhecimento da imunidade, está relacionado à preponderância da atividade, calculada com base na receita operacional da pessoa jurídica”.

Realçou que o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que a parcela destinada à reserva de capital está sujeita ao ITBI, “uma vez que não tributar o valor destinado para a reserva de capital seria interpretar o artigo 156 de Constituição (que prevê a regra de imunidade) de forma extensiva”.

Sustentou a inexistência de diferença entre o valor do imóvel integralizado, posto que “o valor atribuído é exatamente o mesmo utilizado para o cálculo do ITIV quando o bem fora adquirido pelo sócio da Apelante, em meados de 2018”, também não havendo diferença que figure como reserva patrimonial diversa do capital social da empresa.

Requereu o conhecimento e provimento do apelo, para conceder a segurança pleiteada, determinando que a Secretaria de Tributação do Município de Natal expeça Certidão de não incidência do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis (ITIV) para fins de integralização do seu capital social.

O ente público apelado não apresentou contrarrazões no prazo legal.

Com vista dos autos, a Oitava Procuradoria de Justiça declinou de sua intervenção no feito. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O mérito recursal consiste em analisar se merece reforma a sentença que denegou mandado de segurança, não evidenciada a violação a direito líquido e certo da pessoa jurídica impetrante, “porquanto a autoridade fiscal atendeu à legislação de regência, bem como às orientações emanadas pelos Tribunais Superiores, visto que, caso verificado que o valor de mercado do imóvel incorporado excede o limite do capital social a ser integralizado (seiscentos mil), a diferença apurada não faz jus à imunidade tributária (tema 796 STF)”.

A Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso II, estabelece que é competência dos Municípios instituir impostos sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

No §2º do citado dispositivo, o legislador constituinte previu a referenciada hipótese de não incidência do tributo, nos seguintes termos: "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Seguindo a diretriz constitucional, o Código Tributário Nacional (CTN) e o Código Tributário do Município de Natal (Lei Municipal nº 3.889/89) disciplinaram a matéria em seus artigos 36/37 e 49/50, respectivamente, estes últimos adiante transcritos (verbis): Art. 49.

O Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis - ITIV, por ato oneroso, tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.

Art. 50.

O imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos, quando: I - decorrente de incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II - decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, observado o disposto no § 8º deste artigo. (Redação do inciso dada pela Lei Complementar Nº 217 DE 02/09/2022). § 1º - O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver, como atividade preponderante, a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens ou arrendamento mercantil. § 2º - Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de cinqüenta por cento (50%) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos vinte e quatro (24) meses anteriores ou posteriores a aquisição, decorrer das transações mencionadas no parágrafo anterior. § 3º - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de vinte e quatro (24) meses dessa, apura-se a preponderância referida no parágrafo anterior levando-se em conta os trinta e seis (36) meses seguintes à data da aquisição. (Grifos acrescidos) Fixados tais pontos, passa-se à análise da possibilidade de reconhecimento da imunidade do ITIV em favor da empresa impetrante, com base na disposição prevista no artigo 50, inciso I, do Código Tributário do Município de Natal, ou se, ao contrário, seria indevido tal reconhecimento, tendo em vista a regra impeditiva contida no § 1º de tal dispositivo.

In casu, pelo compulsar dos autos, pode-se verificar que: a) a empresa foi constituída em agosto de 2019 e tem como objeto social atividades de construção civil e imobiliária; b) com o fim de aumentar seu capital social, que era originariamente R$ 99.800,00 (noventa e nove mil e oitocentos reais), realizou a incorporação imobiliária de bem imóvel arrematado no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), com a finalidade de integralização do capital social, procedendo à alteração do ato constitutivo; c) ato contínuo, por meio do Processo Administrativo nº 2019.075421-0, requereu junto ao Fisco Municipal a não incidência do “Imposto Sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITIV)” em relação à incorporação do aludido imóvel para fins de integralização do seu capital social, porém, a autoridade fazendária deferiu parcialmente o pedido de não incidência, para emissão da certidão de não incidência do ITIV, limitada ao valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sob o argumento de que o valor de mercado do referido bem poderá ser superior ao valor considerado para integralização do capital, possibilitando o lançamento e a cobrança do ITIV sobre o valor correspondente à diferença apurada.

Em que pese tenha a apelante sugerido tratar-se de distinguishing, a situação se revela semelhante à tratada no Tema 796 do Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese jurídica: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” Veja-se o teor da ementa do referido paradigma: EMENTA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF, Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, Relator: Ministro Marco Aurélio) Da decisão da Suprema Corte no RE 796.376/SC, extrai-se, ainda, a interpretação de que a ressalva quanto à imunidade do ITIV/ITBI contida na parte final do art. 156, § 2.º, I, da CF (“salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”) refere-se, unicamente, às hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não abarcando, portanto, a incorporação do bem ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, que é o caso dos autos.

De fato, como bem destacou a apelante, de acordo com o precedente vinculante do STF, “toda e qualquer integralização de capital com imóveis estaria protegida da incidência do ITBI, tornando desnecessária a análise da atividade preponderante da empresa” (p. 613, destaques originais), daí por que a discussão sobre se ela atua no ramo imobiliário ou não é irrelevante para o deslinde do feito, pois a imunidade, em casos tais quais o presente, é incondicionada.

Conquanto a imunidade incondicionada mencionada pelo relator do acórdão do RE 796.376/SC não integre a tese de repercussão geral fixada pelo STF, é evidente que deve ser levada em consideração na espécie, até porque foi justamente por causa de todo o raciocínio desenvolvido a respeito da incondicionalidade da imunidade prevista na primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, que a Corte Suprema concluiu pela possibilidade de tributação sobre o valor do bem incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, no que exceder ao montante do capital subscrito.

Na verdade, a ratio decidendi do precedente do STF com repercussão geral está lastreada na distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, § 2.º, I, da CF, sendo uma delas condicionada e a outra não.

Irrelevante, assim, a questão do exercício de atividade preponderantemente imobiliária, que não importa para o caso diante do que decidiu o STF no julgamento do RE 796.376/SC, não estando prevista como fator a afastar tal imunidade.

Nesse passo, o caso dos autos adequa-se perfeitamente à situação tratada no paradigma, ainda que guardadas as peculiaridades de cada um, não havendo razão à concessão da segurança pleiteada no mandamus.

Com efeito, caso o valor venal do imóvel seja superior ao valor contabilizado para fins de integralização do capital social da empresa, a diferença a maior não será alcançada pela imunidade do Imposto de Transmissão Inter Vivos.

A respeito, colaciono jurisprudência correlata: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, §2º, INCISO I DA CR/88 - VALOR DO IMÓVEL QUE SUPERA O CAPITAL SUBSCRITO - INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE A DIFERENÇA - CABIMENTO - TEMA 796 DO STF - VALOR DO IMÓVEL ATRIBUÍDO PELO FISCO - SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1.

A imunidade do ITBI em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital encontra-se prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição da República. 2.

O col.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796 da repercussão geral, fixou a tese de que "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 3 - Considerando que o valor do imóvel, conforme avaliação do Fisco Municipal, supera o valor utilizado para integralizar e incrementar o capital da sociedade impetrante, revela-se correta a incidência do ITBI sobre a diferença. 4 - Sentença reformada em remessa necessária para denegar a segurança. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0363.19.002903-5/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ITIV – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS.

PRETENSÃO À IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2.º, I, DA CF.

INCORPORAÇÃO DE BEM AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA, EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL.

NEGATIVA AO GOZO DA IMUNIDADE PELO FISCO MUNICIPAL.

ALEGAÇÃO DE QUE A SOCIEDADE APELANTE ATUA NO RAMO IMOBILIÁRIO E NÃO APRESENTA ATIVIDADE ECONÔMICA.

MATÉRIA DECIDIDA COM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 796.376/SC (TEMA 796).

NATUREZA INCONDICIONADA DA IMUNIDADE DA PRIMEIRA PARTE DO INCISO I DO § 2.º DO ART. 156 DA CF.

IRRELEVÂNCIA DA DISCUSSÃO ACERCA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PELA APELANTE.

RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTE VINCULANTE DA SUPREMA CORTE.

RESSALVA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE QUE NÃO TEM RELAÇÃO COM A HIPÓTESE DE INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL.

APLICAÇÃO INDEVIDA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO PODE SER PRESUMIDA PELA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA.

PRECEDENTE DO STF.

VALOR DO BEM INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DA APELANTE, EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL, QUE EXCEDE O DO CAPITAL SOCIAL SUBSCRITO INTEGRALIZADO.

DIFERENÇA TRIBUTÁVEL PELO ITIV, NOS EXATOS TERMOS DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 796.

HIPÓTESE DE ELUSÃO FISCAL NÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/RN - APELAÇÃO CÍVEL – 0000835-11.2010.8.20.0129, Relatora: Juíza Convocada Martha Danyelle Barbosa, Julgado em 25/07/2023) Portanto, escorreita a decisão administrativa que “deferiu parcialmente o pedido de não incidência, para emissão da certidão de não incidência do ITIV, limitada ao valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sob o argumento de que o valor de mercado do referido bem poderá ser superior ao valor considerado para integralização do capital, possibilitando o lançamento e a cobrança do ITIV sobre o valor correspondente à diferença apurada”, não havendo direito líquido e certo do impetrante a amparar seu pedido mandamental.

Não merece reforma, portanto, a sentença impugnada.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto.

Natal, data registrada no sistema.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 23 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0809215-98.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 23-10-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de setembro de 2023.