TJRN - 0821749-74.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0821749-74.2022.8.20.5001 Polo ativo SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA e outros Advogado(s): ISABELA MORAES DA CUNHA PIMENTEL, EDUARDO JOSE DOS SANTOS PEREIRA DE HOLLANDA CAVALCANTI Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS.

PRESSUPOSTO DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

OBEDIÊNCIA À VACATIO LEGIS DE 90 (NOVENTA) DIAS DECORRENTE DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – EM CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO NA ADI 7066 DO STF.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, por Turma e à unanimidade de votos, em exercer juízo de conformação para conhecer e dar provimento ao recurso para promover a exigibilidade do DIFAL/ICMS a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme estabelecido pelo STF, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Desembargadores Ibanez Monteiro e Lourdes Azevêdo.

Acórdão desta 2ª Câmara Cível, que desproveu o apelo para manter a sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida apenas para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

Interposto recurso extraordinário, a Vice-presidência desta Corte determinou a devolução dos autos a este órgão colegiado para proceder ao juízo de conformação, com relação ao decidido de forma vinculante nas ADI 7066, 7070 e 7078 (29/11/2023), nos termos do art. 1.030, II do CPC, ou realizar o distinguishing com o esclarecimento dos fundamentos adotados para eventual manutenção do julgado.

VOTO A questão submetida à análise, devolvida pela Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça Estadual, pauta-se em compreender se há a necessidade de realização de juízo de retratação/conformação entre as decisões exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI’s 7066, 7070, 7078 e o julgado emanado por esta Segunda Câmara de Justiça.

Pois bem.

De início, esclareço que o cerne da controvérsia aqui submetida se limita a compreender se a Lei Complementar nº 190/2022 criou uma nova modalidade de tributo capaz de viabilizar a aplicação da anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c” da CF/88. É importante mencionar, também, que nas razões da apelação (ID 21613545), o recorrente alegou que a discussão da matéria está no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 1093), no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança questionada, por ausência de Lei Complementar que a ampare, daí entender ser líquida e certa sua pretensão.

Feitas essas observações, passo à análise da questão submetida pela Vice-Presidência do TJRN.

Compulsando os presentes autos, vejo que o Acórdão se deu no sentido de não aplicar a anterioridade nonagesimal, pois não estaríamos tratando de uma modalidade nova de tributo, tampouco da majoração daquele já outrora instituído, conforme preceituam as lições do art. 150, III, “c” da CF/88.

Inclusive, é importante destacar que a súmula vinculante nº 50 determina que a “norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”, razão pela qual, a princípio, não deveria incidir a referida anterioridade ao caso aqui discutido.

No entanto, o STF, em 06/05/2024, ao discorrer sobre o assunto na ADI nº 7070 veio a aplicar, mesmo não se tratando de criação ou majoração de tributo preexistente, a regra da sua exigibilidade 90 (noventa) dias após a publicação, fundamentando: “parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Não há vedação.

O que a Constituição garante é o mínimo.

Nesses casos, a anterioridade de noventa dias é obrigatória, mas o Congresso Nacional realmente pode entender por - isso foi bem salientado pelo Ministro DIAS TOFFOLI - que, em que pese não ser criação de tributo, não ser majoração de tributo, noventa dias para que o contribuinte se possa adequar até operacionalmente a realizar esse pagamento agora fracionado. (…) Em resumo, os estados têm o direito de cobrar, tanto o estado de destino quanto o estado produtor - esse, no caso, a alíquota interna -, noventa dias após a publicação da lei.

A lei é de 5 de janeiro de 2022.

Após noventa dias, já em 2022, o ICMS dessa nova forma de repartição tributária é possível de cobrança.” Ou seja, pelo que é possível inferir, o STF passou a compreender que seria possível a aplicação da anterioridade nonagesimal, pois houve uma alteração operacional nas regras de recolhimento do tributo, expressamente definida pelo legislador.

Assim, sustentou que seria legitima a aplicação da regra contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022 (lei responsável pela regulamentação da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto), que dispõe que a referida legislação entraria em vigor na data da sua publicação, observada, quanto à produção dos seus efeitos, a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88.

Outrossim, o Tema 1.093 veio a condicionar a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS a edição de lei complementar (aqui, no caso, a Lei Complementar nº 190/2022), razão pela qual deve obedecer à vacatio legis de 90 (noventa) dias decorrente da Lei Complementar 190/2022, em consonância ao entendimento firmado na ADI 7066 do STF, em que pese, repito, não seja situação de criação de novo tributo ou sua majoração, conforme preceitua o art. 3º da referida lei complementar.

Portanto, apesar desta Segunda Câmara vir, há algum tempo, se posicionando no sentido de reconhecer a impossibilidade de aplicação da regra da anterioridade, seja ela anual ou nonagesimal, pois não se trataria de tributo novo ou de majoração de antigo, o STF veio a dirimir a referida questão no julgamento da referida ADI, razão pela qual entendo ser necessária a realização do juízo de retratação, com a finalidade de alinhar o posicionamento com o órgão superior de justiça.

Ante o exposto, em juízo de retratação, com o intuito de ajustar ao entendimento do STF sobre a matéria, deve-se haver a reforma do acórdão para determinar que o tributo seja exigido em 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, permanecendo inalterados os demais termos da sentença. É como voto.

Desembargadora Berenice Capuxú Relatora VOTO VENCIDO Nos termos do art. 1.040, II do CPC: Art. 1.040.

Publicado o acórdão paradigma: [...] II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; O Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Não obstante considerar necessária a edição de Lei Complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, o voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, editadas depois da EC nº 87/2015 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas), apenas ressaltando que não produziriam efeito até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

Vejamos o trecho do voto: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar está prevista na Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC nº 87/15, cujos artigos 9°, XVII e 10, XI estabelecem: Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6º deste artigo (EC nº 87/2015). [...] § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: [...] XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, publicada em 05 de janeiro de 2022.

O ICMS e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota) é tributo estadual, cabendo ao Estado sua instituição, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, e à União a edição de normais gerais.

E, como a anterioridade anual ou nonagesimal diz respeito à instituição ou majoração de tributo (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF), não faz sentido dizer que a Lei Complementar Federal, que trata apenas de normais gerais, deve obedecer à anterioridade comum e nonagesimal.

Cito decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, § 2º, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.

Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2o, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF, RE 601.967, Tribunal Pleno, Relator Min.

Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020, Repercussão Geral - Tema 346).

Não há dissonância desse entendimento com o julgamento das ADI 7066, 7070 e 7078, eis que a Lei Estadual nº 9.991/2015 não está sujeita à vacatio legis prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

Os 90 dias para produção de efeitos da referida lei complementar é direcionada aos Estados que não possuíam leis locais já editadas depois da EC nº 87/15, não sendo o caso do Rio Grande do Norte.

Portanto, com a edição da Lei Complementar nº 190, em 05/01/2022, a Lei Estadual nº 9.991/2015 passou a produzir seus efeitos.

Esta Câmara já se manifestou sobre tal questão de ordem, suscitada pela Vice-presidência desta Corte na Apelação nº 0825135-15.2022.8.20.5001 (Relator: Des.

Virgílio Macedo Jr.), e decidiu que o entendimento da 2ª Câmara Cível não destoa do que fora estabelecido pelo STF no julgamento das ADI 7066, 7070 e 7078, razão pela qual se impõe o distinguishing.

Ante o exposto, voto por manter o acórdão.

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 19 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0821749-74.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 12-08-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0821749-74.2022.8.20.5001 RECORRENTE: SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA ADVOGADO: ISABELA MORAES DA CUNHA PIMENTEL e outro RECORRIDO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros REPRESENTANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Compulsando os autos, verifico que foi atravessada petição de reconsideração de id. 24314677 com pedido de retirada do sobrestamento determinado na decisão de id. 23797253.

Nesse sentido, constato ter razão a parte recorrente quanto ao sobrestamento ora determinado. À vista disso, retiro o recurso do sobrestamento determinado no id. 23797253, à medida em que a torno sem efeito e passo a nova análise de admissibilidade do apelo recursal de id. 23159940.

Cuida-se de recurso extraordinário (Id. 23159940) interposto pela SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão (Id. 22084954) impugnado restou assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

Nas razões do RE, alega afronta ao art. 150, inc.

III, alínea “b” e “c” da CF.

Preparo recolhido (Id. 23159947, 23159944).

Contrarrazões apresentadas (Id. 23771700). É o relatório.

In casu, este Tribunal decidiu que “A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, publicada em 05 de janeiro de 2022” (Id. 22084954).

Em face disso, contudo, denoto uma possível dissonância entre o acórdão combatido e a orientação firmada pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade, já que, ao final de novembro próximo passado, o Pleno do STF sacramentou o entendimento quanto à incidência da garantia da anterioridade nonagesimal (afastando, nesse liminar, a incidência da anterioridade geral) - em conclusão diversa do acórdão ora objurgado.

E isso se deu por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 (29/11/2023). É dizer: o Plenário da Corte Suprema decidiu, peremptoriamente, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, reconhecendo, pois, por constitucional a cláusula de vigência prevista no art. 3ª da referida norma, nos termos do Extrato de Ata publicado aos 04/12/23.

Vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023”.

Repita-se: conforme recentemente decidido pelo órgão máximo do STF (ADIs. 7066, 7078 e 7070), o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da sua lei regulamentadora, qual seja, a Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022.

Esse entendimento, inclusive, já vem sendo disposto em diversos julgados recentes deste Tribunal de Justiça.

Exemplificativamente, colaciono, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

PLEITO RECURSAL SUBSIDIÁRIO QUE MERECE GUARIDA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0816034-51.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Vivaldo Otavio Pinheiro, Terceira Câmara Cível, 30/01/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL VÁLIDAS.

PRODUÇÃO DE EFEITOS COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0810813-87.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Expedito Ferreira de Souza, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS, EXIGIDOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

LEGISLAÇÃO QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA PELA VIA ADEQUADA, EM ATENÇÃO AOS TERMOS DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 1.287.019 E ADI 5469 (TEMA 1.093), QUANDO SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS COM BASE APENAS EM CONVÊNIO CONFAZ.

VOTO CONDUTOR QUE ENFATIZA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.094, SEGUNDO O QUAL AS NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL JÁ EDITADAS E QUE VERSEM SOBRE A COBRANÇA DO DIFAL SÃO VÁLIDAS, APENAS NÃO PRODUZINDO EFEITOS ENQUANTO NÃO EDITADA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA NORMATIVA, EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA PREDITA NORMA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN.

Apelação Cível n. 0838382-63.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Claudio Manoel Amorim dos Santos, Primeira Câmara Cível, 25/01/2024) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA. (TJRN.

Remessa Necessária Cível n. 0811527-81.2021.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, 21/12/2023) Cumpre trazer, ainda, trechos do voto lançado pelo Des.

Amaury Moura Sobrinho, nos autos do Apelo Cível 0818771-27.2022.8.20.5001, em que delineia a quaestio juris com propriedade: “(...) no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: (...) diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna (...) Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema. (...) Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988. (...) Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte (...)".

Frise-se que aqui não se desconhece, em absoluto, a pendência de afetação da matéria pelo Tema 1.266 (RE 1.426.271/CE), cuja descrição é a seguinte: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015".

Todavia, devo realçar, além de essa discussão jurídica ter sido inteiramente dirimida no julgamento das ADIs. 7066, 7078 e 7070, de observância também vinculante - aplicação do inciso I do art. 927 do CPC[1])-, apenas fora adotada, na especificidade, a sistemática da repercussão geral no afã justamente de se empregar o art. 1.030 do CPC para a orientação obrigatória a ser, então, firmada nos referidos controles concentrados de constitucionalidade, como se observa do ementário objeto da afetação (RE 1.426.271/CE): “Constitucional e Tributário.

ICMS.

Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota - DIFAL.

EC 87/2015.

Art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.

Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida” (RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Se adensa a essa assertiva o fato de que o feito restou distribuído, por prevenção, para o Relator das ADIs, o eminente Min.

Alexandre de Morais, consoante se verifica da Certidão extraída do sistema processual do STF: “Certifico, para os devidos fins, que estes autos foram distribuídos ao Senhor MIN.

ALEXANDRE DE MORAES, com a adoção dos seguintes parâmetros: Característica da distribuição: Prevenção Relator/Sucessor Processo que Justifica a prevenção Relator/Sucessor: ADI 7066 Processos Relacionados: ADI 7070, ADI 7078 Justificativa: RISTF, art. 69, caput” Daí, após assentado o posicionamento vinculativo do Pleno do STF quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal no pertinente ao art. 3º da Lei Complementar 190/22, outro desfecho não pode ser emprestado ao Tema 1.266 - restando, inclusive, esvaziada a pretensão para nova apreciação da matéria, eis que o litígio resta definitivamente dirimido pelas ADIs, podendo, quiçá, o mesmo Relator trazer a referida condição no acórdão, ainda pendente - até o presente momento - de publicação.

Quero dizer: o objeto afetado ao Tema 1.266 perdeu, significativamente, sua essencial motivação.

Sem maiores incursões no plano principiológico, penso que, em tempos de cultura de precedentes e do necessário controle da litigiosidade, às Cortes Supeiores deve ser reservado o papel fundamental no desempenho da função nomofilácica. É dever desta Vice-Presidência, portanto, filtrar o prosseguimento deliberado ou o sobrestamento de feitos que versam sobre temas já decididos.

Aliás, a premissa aqui veiculada descortina sustentáculo de relevo, notadamente quando se verifica a decisão monocrática proferida pelo decano Min.

Gilmar Mendes, aos 04/04/24, ao negar seguimento ao RE 1483890/AM lastreado integralmente na posição assentada pelo Pleno do STF na ADI 7.066 que reconheceu a “constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação”, como abaixo se observa: “Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, cuja ementa transcrevo: “RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL EM 2022.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº. 190/2022 EDITADA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

INAPLICABILIDADE.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 156/2015.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SEGURANÇA DENEGADA. *.

A LC n. 190/2022 não instituiu ou majorou tributos, apenas veiculou normas gerais para regulamentar o disposto na EC n. 87/2015. *.

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual, considerando que o tributo já havia sido instituído pela Lei Estadual nº 156/2015.” (eDoc 5, p. 1) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, III, “b” e “c” do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que o DIFAL instituído por meio da Lei Complementar nº 190/2022 se trata de tributo novo e, portanto, só pode ser exigido no exercício financeiro correspondente ao ano calendário de 2023.

Pugna, assim, o reconhecimento do direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS para o Estado no ano-calendário de 2022.

Contrarrazões apresentadas (eDoc 9).

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Verifico que a matéria discutida no presente recurso extraordinário fora decidida definitivamente nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE em 29 de novembro de 2023, cujo acórdão ainda se encontra pendente de publicação.

Quando o julgamento das referidas ações, restou decidido ser constitucional a cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar n° 190/22.

Afastou-se, portanto, a necessidade de observância do princípio da anterioridade geral.

Ao mesmo tempo, declarou-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar n° 190/22, no que estabeleceu que a referida legislação a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

A esse respeito, confira-se o resumo do julgamento divulgado no Informativo 1119 deste Tribunal: “ INFORMATIVO STF Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 29/11/2023 (Presencial) Ramo do Direito: Tributário, Financeiro Matéria: ICMS; Difal; Anterioridade Geral; Anterioridade Nonagesimal / Repartição das Receitas Tributárias LC 190/2022: regulamentação da cobrança do Difal alusivo ao ICMS, princípio da anterioridade tributária e produção de efeitos Resumo A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.

No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF (1).

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade (2).

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.

Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal (3) — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 (4) no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.” (Informativo STF / Supremo Tribunal Federal.

N. 1119, de 11 de dezembro de 2023.

Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Informativo_PDF/Informativo_stf_1119.pdf.

Acesso em 28.03.2024.

Brasília : STF, 2023) .

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 4 de abril de 2024.

Ministro GILMAR MENDES Relator” Por sua vez, a posição ora encampada encontra-se ainda mais robustecida pelo julgamento monocrático exarado pelo Min.

Alexandre de Moraes - a propósito, o mesmo Relator das ADIs e do RE objeto do Tema 1.266 -, no qual julgou procedente a Rcl 65097/DF (j. 19/01/24) para cassar acórdão que decidiu em DESCOMPASSO com a orientação compulsória fixada nas ADIS “5.469, 7.066, 7.070 e 7.078”.

Vejamos: “Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pelo Distrito Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do Processo 0705217-11.2023.8.07.0000, que não teria observado o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc 1): “[...] De tal decisão interlocutória foi interposto o recurso de Agravo de Instrumento, de competência da 3ª Turma Cível do TJDFT, a qual proferiu acórdão que deu provimento unânime ao pedido do agravante para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal e assim extinguir a execução fiscal então em andamento. […] Nota-se que no decisum do órgão colegiado, houve o devido prequestionamento da matéria decidida pelo STF no âmbito da ADI 5.469 e no recurso extraordinário nº 1.287.019-DF (Tema nº 1.093), concernente à inconstitucionalidade da cobrança, pelos Estados-membros e pelo DF, do ICMS-Difal.

Com a devida venia, houve a aplicação indevida da tese jurídica, em clara contrariedade ao quanto decidido em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Ademais, ao decidir pela aplicação do princípio da anualidade tributária quanto ao ICMS-Difal, o referido acórdão deixou de aplicar ao caso o quanto decidido no âmbito das ADIs nº 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No âmbito da ADI 5.469/DF, este Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 1 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, à medida em que compete à lei complementar, por exigência constitucional, a regulamentação de aspectos do ICMS, incluindo-se, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

No entanto, houve ressalva, em aplicação ao artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, quanto às ações judiciais em curso, bem como quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme ementa abaixo: […] Da modulação realizada, consoante corretamente entendido pelo magistrado de primeiro grau, extrai-se que: i) reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal; ii) o crédito tributário em questão foi constituído ainda no ano de 2017; iii) não possuía o executado/reclamado ação em curso questionando a cobrança do ICMS-Difal, não tendo sido ajuizada até o dia do julgamento, 24/02/2021; iv) não atende a reclamada exceção referente às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Portanto, à cobrança movida pelo Distrito Federal se aplica o teor da modulação no âmbito da ADI nº 5.469/DF, sendo legítimo o ajuizamento da execução fiscal relacionada, pois constitucional a constituição do crédito tributário decorrente de fato gerador de ICMS-Difal ainda no ano de 2017.

O acórdão prolatado pela 3ª Turma Cível do TJDFT nos autos do Agravo de Instrumento nº 005217-11.2023.8.07.0000 violou frontalmente a decisão deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser objeto de cassação.

Não suficientemente, o referido acórdão violou o teor de recente decisão do STF, agora no âmbito das ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070. […] No julgamento das referidas ADIs, restou afastada a necessidade de observância quanto ao princípio da anterioridade anual quanto ao ICMS-Difal, nos termos do voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 10/2022, não se aplicando ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. […] Portanto, seja por ter violado o entendimento exarado pelo STF nas ADIs 7.066, nº 7.078 e nº 7.070, seja por não se aplicar a discussão sobre a (in)constitucionalidade da cobrança do ICMS-Difal quanto aos fatos geradores ocorridos no período posterior à edição da LC 10/2022, a decisão proferida pelo TJDFT merece ser cassada, nos moldes do art. 988, III, do CPC.” Requer, ao final, a cassação do ato impugnado, por violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal nos paradigmas de controle invocados. É o relatório.

Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte: “Art. 102.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;” “Art. 103-A.

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; (...) § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil: “Art. 988.

Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.

A parte reclamante suscita, como parâmetros de confronto, o que decidido por esta CORTE na ADI 5.469 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI) e nas ADIs 7.066, 7.078 e 7.070 (Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES).

No julgamento da ADI 5.469, declarou-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.” No que tange à modulação dos efeitos, o conteúdo encontra-se sumariado no seguinte trecho da ementa: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” A seu turno, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, esta CORTE declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Dessa forma, assentou ser exigível, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022.

No caso em análise, constou o seguinte no ato reclamado (eDoc. 2, fls. 294-310): “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PRELIMINARES.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

UNIRRECORRIBILIDADE.

REJEITADAS.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

DIFAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 1093.

EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

APLICABILIDADE. 1.

Ainda que a publicidade seja a regra no processo civil, é possível que o magistrado decrete o sigilo de determinados atos processuais, quando entender que o acompanhamento do processo pela parte pode prejudicar a efetividade das decisões judiciais, sem, com isso, incorrer em cerceamento de defesa. 2.

Inexiste ofensa ao princípio da unirrecorribilidade quando um dos recursos, interpostos contra a mesma decisão, tiver sido extinto anteriormente, sem julgamento de mérito. 3.

Nos termos do enunciado da Súmula n° 393 do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a exceção de pré executividade nos autos da execução fiscal. 4.

A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.º 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.". 5.

Após o julgamento do Tema n.º 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS. 6.

A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. 7.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 8.

Preliminar de ofensa ao princípio da unirrecorribilidade rejeitada. 9.

Recurso conhecido e provido. […] Deferi a antecipação da tutela recursal e, no mérito, corroboro com o entendimento de que o agravo de instrumento merece ser provido.

Para tanto, valho-me, em parte, das mesmas razões apresentadas na decisão proferida por ocasião da apreciação do pedido liminar, as quais transcrevo (ID 46040226 – páginas 6/9). (...) Julgando o paradigma assentado no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Fixou a tese seguinte (Tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Consoante se extrai do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, a exigibilidade do DIFAL-ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar, mas, em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal.

Ocorre que, após o julgamento do referido tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Entendo que assiste razão ao agravante porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. É o que se extrai, inclusive, da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal.

Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no ano 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023. […] Portanto, a lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023. […] Logo, tenho que a decisão agravada merece reforma, uma vez que o débito tributário objeto da execução fiscal na origem foi constituído antes da edição da Lei Complementar n° 190/2022.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares de cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da unirrecorribilidade e CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal.” Na decisão de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos autos da execução fiscal (Processo 0704744-11.2022.8.07.0016) movida pelo ora reclamante, restou consignado que “a ação foi ajuizada em 27/01/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente no ano de 2017” e que “citado em 15/02/2022 (ID 116225407), o Executado apresentou exceção de pré-executividade”.

Como se vê, o Juízo reclamado entendeu que o caso concreto –execução fiscal ajuizada em 27/01/2022 e exceção de pré-executividade apresentada após a data de 15/02/2022 – não estaria abarcado na modulação dos efeitos estabelecida na ADI 5.469, ante a “inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015”.

Além disso, assentou que a cobrança do ICMS-Difal com fundamento na referida lei estaria sujeita tanto ao princípio da anualidade, de forma que somente poderia ser cobrado a partir de 2023. É oportuno consignar que ao apreciar os diversos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, esta CORTE assinalou que a ressalva da modulação deve considerar as ações judiciais então em curso como aquelas propostas pelos contribuintes até a data do julgamento do mérito da referida ação direta, fixando-se expressamente o dia 24/02/2021 para a incidência da modulação de efeitos: “Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (ADI 5.469 ED, j. em 17/8/2021) “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

Note-se que não houve, na ressalva, distinção em relação a um ou outro setor da economia ou a associados de determinada entidade de classe.” (ADI 5.469 ED-segundos, j. em 18/12/2021) “Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.

Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.” (ADI 5.469 ED-ED, j. em 18/12/2021) Assim, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios equivocou-se em sua interpretação, tendo em vista que deve incidir a modulação determinada na ADI 5.469 ao caso concreto, no sentido de que a decisão produza efeitos “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal”.

Além disso, a decisão reclamada violou o entendimento desta CORTE proferido nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais assentado que a Lei Complementar 190/2022 passou a produzir efeitos noventa dias após a data de sua publicação, em 05/01/2022, de forma a autorizar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS no exercício financeiro de 2022.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em observância entendimento fixado nas ADIs 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 19 de janeiro de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes Relator” E vou além: o próprio STF, antes mesmo de levar a cabo a afetação da matéria pelo Tema 1.266, em fase antecedente ao julgamento das ADIs, já vinha caminhando, num avanço gradativo, em decisões lavradas monocraticamente, para conferir efeitos processuais similares àqueles próprios da repercussão geral -inclusive no que tange à possibilidade de encaminhamento para retratação pelo colegiado ordinário em caso de descompasso com o julgamento das ADIs-, com a devolução às cortes de origem dos recursos extraordinários que se apresentavam com mesmo objeto da matéria retratada na ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 (possibilidade de exigência do diferencial de alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022).

Exemplificativamente, eis a decisão externada pelo Min.

Dias Toffoli no RE 1.422.899, verbis: “(...) Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI’s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE.

Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.

Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.

Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´s de nº 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).

Nesse alinho, a Minª Cármen Lúcia nos autos do RE 1.424.934/SP (j. 21/03/23): “(...) Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.

Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.

Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade (...) Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação se for o caso (...)”. (DJe 22/03/23).

Importa acrescentar que nesse mesmo sentido foram proferidas decisões monocráticas em diversos feitos.

Recolho os seguintes exemplos: RE n.º 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n.º 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n.º 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.

Por derradeiro, erguem-se razões para concluir que o julgamento das aludidas ADIs conduz à prejudicialidade dos recursos extremos, os quais, neste particular, buscavam o emprego da anterioridade anual, pretensão - repito- rechaçada em sede de controle concentrado pelo órgão prevalente (STF).

Seguramente, o objeto recursal, na casuística, esvaiu-se com a posição vinculativa em sentido contrário firmada pelo STF (inciso III do art. 932 do CPC), consoante propugnado pela Corte Suprema, mutatis mutandis: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 519.

Direito constitucional.

Regime especial de precatórios da EC nº 62/2009.

Artigo 97 do ADCT.

Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.

Questão de ordem.

Efeitos prospectivos.

Aplicação a precatórios já expedidos na vigência da EC nº 30/2000 (art. 78 do ADCT).

Recurso extraordinário prejudicado em razão da quitação integral do débito.

Perda superveniente de objeto recursal. 1.

No julgamento da ADI nº 4.357/DF, o Tribunal Pleno declarou a inconstitucionalidade do regime “especial” de pagamento de precatórios criado pela EC nº 62/09 destinado aos estados e aos municípios, por violação do princípio da separação de poderes, do postulado da isonomia, da garantia do acesso à justiça, da efetividade da tutela jurisdicional, do direito adquirido e da coisa julgada. 2.

Por força da tese prevalecente na apreciação da Questão de Ordem suscitada na ADI nº 4.425/DF, a declaração de inconstitucionalidade somente produziu efeito a partir de 1º de fevereiro de 2020, motivo pelo qual, no período entre a data da promulgação da EC nº 62/2009 e 1º de fevereiro de 2020, o sequestro de verbas públicas para pagamento de precatórios anteriores à referida emenda estava autorizado, desde que enquadrado nas novas hipóteses constitucionais que autorizavam o sequestro de verbas públicas, que eram excepcionais e incidiam exclusivamente para os casos nela especificados. 3.

No caso concreto, o procedimento de sequestro foi extinto em razão da quitação integral do débito, o que acarreta a prejudicialidade do recurso extraordinário, em razão da perda superveniente do objeto recursal. 4.

Recurso extraordinário julgado prejudicado, fixando-se a seguinte tese para o Tema nº 519 de Repercussão Geral: “O regime especial de precatórios trazidos pela EC nº 62/09 aplica-se aos precatórios expedidos anteriormente a sua promulgação, observados a declaração de inconstitucionalidade parcial quando do julgamento da ADI nº 4.425 e os efeitos prospectivos do julgado”. (RE 659172, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 25-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 27-10-2023 PUBLIC 30-10-2023) AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE INGRESSO NOS AUTOS NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE. 1.

O Plenário desta CORTE, no julgamento da ADI 4.711 AgR (Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJ de 5/11/2019), reiterou a jurisprudência desta CORTE no sentido da irrecorribilidade da decisão que indefere o pedido de ingresso na condição de amicus curiae. 2.

A diretriz vigora também relativamente a processos de índole subjetiva (RE 1017365 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2020, DJe 24-09-2020). 3.

Agravo interno não conhecido.

Petição 32.651/2022 prejudicada. (ARE 1306505 ED-segundos-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 30-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 02-06-2022 PUBLIC 03-06-2022) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NORMAS PARA INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS.

INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. 1.

Cabem embargos declaratórios para sanar omissão no julgado. 2.

No exame da ADI 3110 (Min.

EDSON FACHIN, DJ de 10/6/2020), o Plenário desta CORTE julgou inconstitucional lei local que tratava da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis 9.472/1997 e 11.934/2009. 3.

No julgamento do ARE 929.378 AgR (Min.

LUIZ FUX, DJ de 4/9/2020), a Primeira Turma assentou que “a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e a proteção do patrimônio histórico-cultural local não autorizam os municípios a dispor sobre matérias que a própria Constituição Federal reserva às competências legislativa e material da União”. 4.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, de modo a dar provimento ao agravo interno e ao Recurso Extraordinário da TELCOMP, para julgar inteiramente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade; ficando prejudicados o agravo interno e o recurso extraordinário da Câmara Municipal de São Paulo e de seu Presidente (RE 981825 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-11-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-290 DIVULG 10-12-2020 PUBLIC 11-12-2020) CONSTITUCIONAL.

DISPOSITIVOS DA LEI 10.340/1999 DO ESTADO DE SÃO PAULO, REFERENTE A PROVIMENTO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.

COEXISTÊNCIA DE PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA NA CORTE ESTADUAL E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTEGRAL DA NORMA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR VÍCIO DE INICIATIVA.

MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO NO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PREJUÍZO DA AÇÃO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.340/1999 em sua integralidade, por vício de iniciativa, tendo este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL mantido o respectivo acórdão no julgamento do Recurso Extraordinário 537.134 (Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, redator p/ acórdão Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 27/4/2021), do que decorre o prejuízo da ação, em face da perda superveniente de seu objeto. 2.

Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida. (ADI 2146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2021 PUBLIC 01-06-2021) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI N. 11.370/2009 DA BAHIA.

DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSIVIDADE DA POLÍCIA CIVIL PARA NA ATUAR NA PERSECUÇÃO PENAL.

MATÉRIA PROCESSUAL.

MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

PRECEDENTES.

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.727, COM REPERCUSSÃO GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1.

Nos termos do art. 22, inc.

I, da Constituição da República, compete à União legislar sobre os mecanismos da persecução penal, “da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, regidos pelo direito processual penal”.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.896 (DJe 8.8.2008). 2.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727 (DJe 8.9.2015), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover investigações de natureza penal, fixando os parâmetros dessa atuação. 3.

Ação julgada prejudicada quanto à expressão “instituição essencial à função jurisdicional do Estado” suprimida do caput do art. 4º da Lei n. 11.370/2009, pela Lei n. 11.471, de 15.4.2009.

Na parte remanescente, procedência do pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “o exercício das funções de polícia judiciária, ressalvada a competência da União, cabendo-lhe, ainda, as atividades de repressão criminal especializada” daquele dispositivo legal. (ADI 4318, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 13-02-2019 PUBLIC 14-02-2019) Em arremate, emprestando homenagens aos postulados da economia, da celeridade, da efetividade, da isonomia, e da segurança jurídica, e no afã, outrossim, de prestigiar a sistemática da repercussão geral - evitando que a controvérsia jurídica pacificada de forma vinculativa pelo STF retorne à Corte Suprema indevidamente, repercutindo no assoberbamento tumultuário de feitos, bem ainda pelos demais fundamento consignados em linhas pretéritas, inclusive para permitir que o STF desempenhe, por excelência, a sua função nomofilácica, a qual se afigura essencial para garantir a uniformidade, a coerência e a previsibilidade do direito brasileiro, impõe-se o retorno dos autos ao Desembargador Relator para submissão da matéria à apreciação do órgão colegiado para que, se assim entender, proceda ao juízo de conformação, com relação ao decidido de forma vinculante nas ADIs 7066, 7078 e 7070 (29/11/2023), nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), ou, do contrário, realize o distinguishing com o esclarecimento dos fundamentos adotados para eventual mantença do julgado.

Após, retornem-me os autos para a análise da admissibilidade recursal.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0821749-74.2022.8.20.5001 RECORRENTE: SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA ADVOGADO: ISABELA MORAES DA CUNHA PIMENTEL e outro RECORRIDO: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO Cuida-se de recurso especial extraordinário (Id. 23159942) interposto com fundamento no art. 102, III, “a” da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 22084954): DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

Ao exame do apelo extremo, verifico que uma das matérias nele suscitada é relativa à "incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015", a qual é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral (RE n.º 1426271/CE - Tema 1266).

No entanto, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ainda não há a fixação da tese respectiva.

Ante o exposto, em consonância com o art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o SOBRESTAMENTO dos recursos pendentes de apreciação, até o julgamento definitivo da matéria, perante o STF.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Vice-Presidente E13

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0821749-74.2022.8.20.5001 (Origem nº ) Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Extraordinário dentro prazo legal.

Natal/RN, 27 de fevereiro de 2024 KLEBER RODRIGUES SOARES Servidor(a) da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0821749-74.2022.8.20.5001 Polo ativo SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA Advogado(s): ISABELA MORAES DA CUNHA PIMENTEL Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o apelo, nos termos do voto do relator.

Apelação cível interposta por Safe Suporte à Vida e Comércio Internacional Ltda, em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a invalidade e a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o período entre 01 a 04 de janeiro de 2022, sendo válida e exigível a cobrança do referido imposto a partir de 05/01/2022.

Ressaltou que o STF, no julgamento do Tema 1093, condicionou a exigência do ICMS-DIFAL, instituído pela EC nº 87/2015, à edição de lei complementar regulamentadora, cujo fundamento normativo somente ocorreu com a edição da Lei Complementar 190/2022, que estabeleceu hipótese de majoração de tributo, o que enseja a observância das regras da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal.

Defendeu que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, vez que a LC nº 190/2022 foi publicada no curso do ano calendário de 2022.

Ao final, requereu o provimento do recurso para que seja afastada a cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022.

Contrarrazões não apresentadas.

Em julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Não obstante considerar necessária a edição de Lei Complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, o voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, editadas depois da EC nº 87/2015 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas), apenas ressaltando que não produziriam efeito até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

Vejamos o trecho do voto: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar está prevista na Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC nº 87/15, cujos artigos 9°, XVII e 10, XI, estabelecem: Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6º deste artigo (EC nº 87/2015). [...] § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: [...] XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, publicada em 05 de janeiro de 2022.

O ICMS e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota) é tributo estadual, cabendo ao Estado sua instituição, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, e à União a edição de normais gerais.

E, como a anterioridade anual ou nonagesimal diz respeito à instituição ou majoração de tributo (art. 150, III, b e c da CF), não faz sentido dizer que a Lei Complementar Federal, que trata apenas de normais gerais, deve obedecer à anterioridade comum e nonagesimal.

Cito decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, § 2o, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.

Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2o, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF, RE 601.967, Tribunal Pleno, Relator Min.

Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020, Repercussão Geral - Tema 346).

Ante o exposto, voto por desprover o apelo.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 30 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0821749-74.2022.8.20.5001 Polo ativo SAFE SUPORTE A VIDA E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA Advogado(s): ISABELA MORAES DA CUNHA PIMENTEL Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APELO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o apelo, nos termos do voto do relator.

Apelação cível interposta por Safe Suporte à Vida e Comércio Internacional Ltda, em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a invalidade e a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o período entre 01 a 04 de janeiro de 2022, sendo válida e exigível a cobrança do referido imposto a partir de 05/01/2022.

Ressaltou que o STF, no julgamento do Tema 1093, condicionou a exigência do ICMS-DIFAL, instituído pela EC nº 87/2015, à edição de lei complementar regulamentadora, cujo fundamento normativo somente ocorreu com a edição da Lei Complementar 190/2022, que estabeleceu hipótese de majoração de tributo, o que enseja a observância das regras da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal.

Defendeu que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, vez que a LC nº 190/2022 foi publicada no curso do ano calendário de 2022.

Ao final, requereu o provimento do recurso para que seja afastada a cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022.

Contrarrazões não apresentadas.

Em julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Não obstante considerar necessária a edição de Lei Complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, o voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, editadas depois da EC nº 87/2015 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas), apenas ressaltando que não produziriam efeito até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

Vejamos o trecho do voto: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar está prevista na Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC nº 87/15, cujos artigos 9°, XVII e 10, XI, estabelecem: Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6º deste artigo (EC nº 87/2015). [...] § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: [...] XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, publicada em 05 de janeiro de 2022.

O ICMS e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota) é tributo estadual, cabendo ao Estado sua instituição, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, e à União a edição de normais gerais.

E, como a anterioridade anual ou nonagesimal diz respeito à instituição ou majoração de tributo (art. 150, III, b e c da CF), não faz sentido dizer que a Lei Complementar Federal, que trata apenas de normais gerais, deve obedecer à anterioridade comum e nonagesimal.

Cito decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, § 2o, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.

Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2o, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF, RE 601.967, Tribunal Pleno, Relator Min.

Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 18/08/2020, Repercussão Geral - Tema 346).

Ante o exposto, voto por desprover o apelo.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com notória intenção de rediscutir a decisão (art. 1.026, § 2° do CPC).

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 30 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0821749-74.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 30-10-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 6 de outubro de 2023.