TJRN - 0800668-72.2023.8.20.5118

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Jucurutu Rua Vicente Dutra de Souza, 139, Centro, JUCURUTU - RN - CEP: 59330-000 Processo: 0800668-72.2023.8.20.5118 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: INDUSTRIA E COMERCIO DE MASSAS SAO FRANCISCO LTDA REU: RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA DA ADMINISTRACAO SENTENÇA INDUSTRIA E COMERCIO DE MASSAS SAO FRANCISCO LTDA ajuizou a presente ação em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, devidamente qualificados nos autos.

A parte autora sustenta que atua no ramo de distribuição de produtos alimentícios no Estado do Rio Grande do Norte, dentre os itens comercializados destaca-se a farinha de trigo, e produtos correlatos.

Sustenta que em 26/08/2023 a requerente comprou farinha de trigo da empresa BARÃO DE SERRO AZUL TRANSORTE LTDA, com localização da unidade moageira e distribuidora na cidade de Feira de Santana/Bahia e que sobre a referida compra deveria incidir o Protocolo ICMS 46/00, que prevê a alíquota de 1% a título de ICMS na modalidade de substituição tributária.

Inclusive, nesse mesmo sentido há parecer emitido pela Secretaria de Tributação do Estado do RN.

No entanto, a parte autora fora surpreendida pela cobrança de ICMS e, ainda por cima, em montante superior aos 1% (um por cento), ou seja, na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) , além de ter tido sua inscrição estadual criticada, em total desacordo ao regramento legal já que ambas as notas fiscais tratam da comercialização de farinha de trigo (NCM 1101.0010) e foram emitidas por empresa moedeira (ver ID nº 108668815) localizada no Estado da Bahia que é signatário ao Protocolo de ICMS 46/00.

Por fim, pugna para que seja: a) DETERMINADO a aplicação do Parecer vinculatório emanado na Consulta Formal Sobre Matéria Tributária, efetivando a segurança jurídica direito ao reconhecimento da aplicação do Protocolo de ICMS 46/00 a recolher o ICMS apenas do adicional de 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior) nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT. advinda de UF signatárias; b) DETERMINADO que a requerida proceda a suspensão de exações de ICMS ST vinculadas as notas NF 4008 e NF 4056 e suspensão da exação nas operações futuras da requerente, em se tratando de recebimento de mercadorias da empresa BARÃO DE SERRO AZUL TRANSPORTE LTDA localizada em Estado signatário do Protocolo 46/00, destinada a Estado igualmente signatário, até decisão de mérito, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais); c) DETERMINADO que a requerida proceda IMEDIATAMENTE o descredenciamento situação “CRITICADO” reestabelecendo o recolhimento de ICMS a conta gráfica, autorize a emissão a certidão negativa de débitos tributários, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais); d) DETERMINADO que a requerida ABSTENHA de se valer de via alternativa e coercitiva a cobrança de tributos de descredenciamento da contribuinte e inclusão na situação “CRITICADO”, emissão de certidão negativa de débitos fiscais, impedir a apreensão de mercadorias como forma a coagir a cobrança de tributos, em aplicação Sumula 323 do STJ e Repercussão Geral ARE 1255885 e ARE nº 914.045/MG; e) DETERMINADO o depósito da quantia ou da coisa devida à operação correspondente a 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior) nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT 46/00 advinda de UF signatárias, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento; Ao ensejo juntou documentos que acompanham a inicial, conforme consta no ID 108668790 e anexos.

Custas pagas (ver ID 108675622).

O Estado do Rio Grande do Norte se pronunciou sobre a concessão da tutela de urgência nos termos da petição de ID nº 109556982.

A decisão proferida no ID 109651424 concedeu parcialmente a tutela provisória de urgência requerida para determinar que o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE retire o status “criticado” do cadastro da parte autora junto à Secretaria de Tributação Estadual do RN.

O Estado do Rio Grande do Norte apresentou contestação (ver ID 118421747) onde argumentou que o pedido da autora de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não encontra respaldo no artigo 151 do CTN, que prevê a suspensão apenas em caso de depósito integral do crédito, o que não ocorreu no caso.

A empresa autora tem pendências fiscais identificadas pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ), como débitos vencidos e utilização de crédito indevido em operações internas, além de divergências de escrituração.

Tais irregularidades impedem a emissão de certidão negativa de débitos.

Ademais, o Estado citou o Protocolo ICMS 46/00, o Ato COTEPE 59/2022, o Decreto nº 13.825/2022 e a Portaria 924/2022 para sustentar a legalidade da cobrança do ICMS-ST nas operações questionadas pela autora.

Afirma que o ICMS devido nas operações interestaduais foi corretamente exigido, e a responsabilidade pelo pagamento recai sobre o adquirente, no caso a autora, conforme o § 2º do art. 23 da Lei Estadual 6.968/1996.

Por fim, requereu a improcedência do pleito.

Em sede de réplica à contestação (ver ID 120444754), a parte autora reiterou os termos da inicial.

Intimadas para produzirem provas, as partes informaram o seu desinteresse. É o que importa relatar.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO.

Por inexistir provas a serem produzidas, julgo antecipadamente o pedido, nos termos do artigo 355, I, do Novo Código de Processo Civil 2.1.

DO MÉRITO.

O mérito da demanda versa sobre a regularidade do ato administrativo que atribuiu à parte demandada o "status de criticada" em sua inscrição estadual, o que a obriga a recolher o ICMS de forma antecipada em todas as operações, impedindo-a de efetuar o recolhimento por meio de conta gráfica.

Além disso, o ato administrativo questionado impede a emissão de certidão negativa de débitos fiscais e coloca a empresa em risco de ter suas mercadorias em trânsito apreendidas.

A demandada também busca o reconhecimento da aplicação do Protocolo ICMS 46/00, com o objetivo de que o recolhimento se limite ao adicional de 1% sobre o montante da nota fiscal, ou pelo valor de referência do adicional de 1%, adotando-se o maior valor, nas operações de aquisição de mercadorias provenientes de unidades federativas signatárias do referido Protocolo, com base em parecer emitido em consulta à Secretaria de Estado do Rio Grande do Norte.

O parágrafo único do art. 170 da CRFB/1988 disciplina que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A Corte Constitucional tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária (...) para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. [RE 550.769, rel. min.

Joaquim Barbosa, P, j. 22-5-2013, DJE 66 de 3-4-2014.] – grifos acrescidos.

No julgamento do RE 565048 / RS, julgado em 29/5/2014, a Suprema Corte firmou a tese de que é inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.

Nesse sentido, resta saber se o “status criticado” da inscrição estadual da parte autora pelo não recolhimento de ICMS na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) configura-se sanção política tributária.

A Lei Estadual nº 10.497/2019, em seus artigos 9º e 10, estabelece: Art. 9º.

O contribuinte que não se enquadre nas disposições do art. 2º desta Lei e apresente situação de irregularidade fiscal na forma prevista no art. 55 da Lei Estadual nº 6.968, de 30 de dezembro de 1996, bem como aquele que for considerado devedor contumaz, sem prejuízo do regime especial de que trata o art. 56 da Lei Estadual nº 6.968, de 1996, ficará sujeito, isolada ou cumulativamente, às seguintes medidas: I - obrigatoriedade de fornecer informação periódica referente à operação ou prestação que realizar; II - alteração no período de apuração, no prazo e na forma de recolhimento do imposto; III - autorização prévia e individual para emissão e escrituração de documentos fiscais; IV - impedimento à utilização de benefícios ou incentivos fiscais relativamente ao ICMS; V - exigência de comprovação da entrada da mercadoria ou bem, ou do recebimento do serviço para a apropriação do respectivo crédito; VI - atribuição da responsabilidade ao remetente pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes com mercadorias sujeitas ao regime de substituição ou antecipação tributária; VII - exigência do ICMS devido, inclusive o devido a título de substituição tributária, a cada operação ou prestação, no momento da ocorrência do fato gerador, observando-se ao final do período da apuração o sistema de compensação do imposto; VIII - pagamento do ICMS devido a título de substituição tributária até o momento da entrada da mercadoria no território desse Estado, na hipótese de responsabilidade por substituição tributária atribuída ao destinatário da mercadoria; IX - suspensão ou instituição de diferimento do pagamento do ICMS; X - inclusão em programa especial de fiscalização tributária; XI - exigência de apresentação periódica de informações econômicas, patrimoniais e financeiras; XII - cassação de credenciamentos, habilitações e regimes especiais.

Parágrafo único.

A Secretaria de Estado da Tributação (SET) realizará convênios com as Administrações Tributárias Municipais para atuação integrada, com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, no que dispõe neste artigo, conforme estabelecido no art. 37, XXII, da Constituição Federal e art. 194 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Art. 10.

Será considerado devedor contumaz, para efeito desta Lei, o contribuinte que: I - deixar de recolher o imposto devido por 3 (três) meses consecutivos ou 6 (seis) meses alternados; ou II - tiver créditos tributários inscritos em Dívida Ativa referentes à falta de recolhimento do imposto, no todo ou em parte, apurado e declarado, em valor que ultrapasse: a) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), considerados todos os estabelecimentos da empresa; b) 30% (trinta por cento) do valor total das operações e prestações nos doze meses imediatamente anteriores.” Decorre do referido diploma legal que é possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que tenham reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias.

Porém, tal regime não pode configurar obstáculo desarrazoado ao exercício regular da atividade econômica, sob pena de configuração de indireta e indevida coação ao contribuinte para que pague seus débitos tributários, uma vez que o Estado possui meios próprios para cobrá-los.

Importante ressaltar que para o STJ, “deve ser considerada legítima a instituição de regime especial no qual se objetiva apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos, como forma de coibir as infrações à legislação tributária, sem que isso constitua penalidade por ato ilícito” (1.ª Turma, RMS 22.968/SE, rel.

Ministro Luiz Fux, j. em 10-8-2010, DJe de 3-9-2010).

Nesse sentido já decidiu o E.TJRN: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRIBUINTE QUE FOI INCLUÍDO EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS DECORRENTE DE MULTA.

LEGALIDADE.

VEDAÇÃO À BARREIRA DE MERCADORIA PARA ENTRADA NO ESTADO.

COBRANÇA DE TRIBUTOS POR MEIOS INDIRETOS.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E STJ.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0810664-72.2014.8.20.5001 – rel.

Juiz Convocado Diego de Almeida Cabral – ass. em 27-10-2022) – Grifei.

Outrossim, o E.TJRN já formou precedentes para reconhecer que a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que não recolheram ICMS antecipadamente se configura sanção política.

Vejamos: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

OBSTÁCULOS À EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

MEIO COERCITIVO OBJETIVANDO À COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS EM ATRASO.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, INCLUSIVE REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO ARE 914.045 RG/MG (TEMA 856).

SANÇÃO POLÍTICA CARACTERIZADA.

EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (APELAÇÃO CÍVEL, 0847906-26.2018.8.20.5001, Dra.

Martha Danyelle Barbosa substituindo Des.

Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 23/06/2023, PUBLICADO em 23/06/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUE OBJETIVAVA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA SEI Nº 755/2021/SET QUANTO ÀS FILIAIS DA IMPETRANTE, BEM COMO O RESTABELECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS, POR NÃO RECOLHIMENTO SISTEMÁTICO DO ICMS DEVIDO AO ESTADO DO RN.

IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DO IMPETRANTE.

CABIMENTO.

MEDIDAS PUNITIVAS ABUSIVAS E DE ÍNDOLE POLÍTICA.

SANÇÃO POLÍTICA QUE NÃO PODE SERVIR COMO COAÇÃO DO FISCO EM DESFAVOR DO CONTRIBUINTE.

COMPROMETIMENTO DA PRÓPRIA ATIVIDADE ECONÔMICA.

DECISÃO REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0811173-24.2021.8.20.0000, Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 20/05/2022, PUBLICADO em 23/05/2022) No caso sob análise, tem-se que o “status criticado” da inscrição estadual da parte autora adveio do não recolhimento de ICMS na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) que tratam de compra/venda do produto de Farinha de Trigo, inclusive, é o que restou consignado pela Secretaria Estadual de Tributação no ID nº 108668813 (processo administrativo de contestação da cobrança de ICMS).

Embora o ente estatal tenha argumentado que, conforme resposta emitida pela SEFAZ – COFIS, foram identificados débitos vencidos no extrato fiscal (ID 112178607), nos seguintes termos: “No CNPJ 32.***.***/0001-73, existem débitos vencidos decorrentes de aquisições realizadas juntos aos emitentes ARMAZEM 135 LTDA, de SP, e AVINE ALIMENTOS INDUSTRIALIZADOS LTDA, do CE, além de pendências de obrigações acessórias, decorrentes da utilização de CRÉDITO indevido em operações internas (5 notas), constatado através de divergência de EFD R R$ 15.337,39 x NFE R$ 2.258,9, referente ao mês de outubro/2023, e da falta de escrituração de 51 notas fiscais de saída, no mesmo mês.” “no CNPJ 13.***.***/0001-00, existe pendência de obrigações acessórias relativas à DIVERGÊNCIA entre o valor de DAS PAGO (R$: 862,94) e o valor de DAS APURADO (R$ 4.349,20) do mês de 03 de 2016, além dos débitos inscritos na dívida ativa e já mencionados anteriormente”.

Tais argumentos, no entanto, não configuram os requisitos de devedor contumaz, conforme estabelecido nos artigos 9º e 10 da Lei Estadual nº 10.497/2019. À vista do exposto, tem-se que a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que não recolheram ICMS antecipadamente se configura sanção política.

No que diz respeito ao reconhecimento da aplicação do Protocolo de ICMS 46/00 para que seja recolhido apenas o adicional de 1% sobre o montante da nota fiscal ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior, nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT advinda de UF signatárias com base no Parecer emitido em Consulta a Secretaria de Estado do Rio Grande do Norte, não merece prosperar tendo em vista que o protocolo de ICMS 46/00 prevê na cláusula terceira o a alíquota de ICMS incidente na operação.

Vejamos: Cláusula terceira Na cobrança do ICMS, a carga tributária será decorrente da aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor da operação, excluída a parcela do imposto: I - 40% (quarenta por cento) nas operações com trigo em grão; II - 36,36% (trinta e seis inteiros e trinta e seis centésimos por cento) nas operações com farinha de trigo e mistura de farinha de trigo.

Ademais, a cláusula nona do referido regramento estabelece que o pagamento do ICMS ao estado destinatário será exigido no momento da saída da mercadoria: Cláusula nona Nas operações interestaduais com farinha de trigo ou mistura de farinha de trigo entre estados signatários, com exceção das operações praticadas pelas unidades moageiras ou suas filiais atacadistas, de mercadorias por elas produzidas, o pagamento do ICMS ao estado destinatário será exigido no momento da saída da mercadoria em valor correspondente a 70% (setenta por cento) do valor de referência previsto no § 1º da cláusula quarta. – grifos acrescidos.

Por outro lado, o Estado do Rio Grande do Norte na PORTARIA-SEI Nº 924, DE 31 DE OUTUBRO DE 2022 que divulga o valor de referência do ICMS para a farinha de trigo, disciplina no seu artigo 5º que o valor do adicional de 1% (um por cento) a recolher ao Estado do Rio Grande do Norte, previsto no § 8º do art. 1º do Anexo 009, do Decreto 31.825, de 2022, será calculado sobre o montante formado pelo valor total de aquisição ou recebimento da mercadoria, adicionado de todas as despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, até o momento do ingresso no estabelecimento adquirente, nela incluído o montante do próprio imposto de sorte que o valor do adicional previsto no caput deste artigo não poderá ser inferior ao seu valor de referência, constante nas tabelas daquela Portaria.

Cabe ainda pontuar que valor adicionado de ICMS e ICMS são institutos tributários diferentes, o ICMS é um tributo cuja arrecadação é do Estado, mas, por mandamento legal, parte do produto dessa arrecadação é entregue aos municípios, proporcionalmente à participação de cada um no movimento geral das operações de entrada e saída realizadas em todo Estado.

Dessa forma, os municípios em que se efetuam operações que geram um maior volume econômico, tendem a ser contemplados com uma participação mais significativa no produto de sua arrecadação, ou seja, quanto maior for o seu Valor Adicionado Fiscal, maior será essa participação.

O Valor Adicionado é utilizado pelos Estados a fim de calcular o índice que será utilizado no repasse do ICMS arrecadado.

Em suma, o adicional de 1% não substitui o ICMS principal devido na operação interestadual.

Por fim, e não menos importante, o art. 649 do RICMS do RN, em seu parágrafo 3§, dispõe que a atribuição de responsabilidade do substituto tributário não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

No caso posto, a parte autora não logrou êxito em demonstrar nos autos o pagamento do ICMS pelo contribuinte BARÃO DE SERRO AZUL TRANSPORTE LTDA relativo ao DANFE 4008 e ao DANFE 4056 de sorte que, além valor adicionado de ICMS de 1%, também é devedor solidário do ICMS devido na operação mercantil.

Portanto, não merece prosperar o pedido da parte autora para recolher o ICMS apenas do adicional de 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior). 3.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados pela parte autora para determinar a retirada do status de 'criticado' da inscrição estadual da parte demandada, mantendo a exigibilidade dos créditos tributários relacionados às notas fiscais questionadas, e por consequência extingo o processo resolvendo o seu mérito, com lastro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Custas pagas.

Considerando que a parte autora sucumbiu em 70% (setenta por cento) dos seus pedidos, condeno a parte autora em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC os quais serão distribuídos na proporção de 70% para a parte autora e 30% (trinta por cento) para a parte ré.

CASO INTERPOSTA APELAÇÃO por qualquer das partes e considerando que tal recurso não mais está sujeito a juízo de admissibilidade pelo Juízo de 1º grau (art. 1.010, § 3º, do CPC), sendo este de competência do Tribunal, intime-se a parte contrária para oferecimento das contrarrazões no prazo legal (art. 1.010, § 1º, do CPC).

APRESENTADA APELAÇÃO ADESIVA junto às contrarrazões, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 2º, do CPC).

COM OU SEM CONTRARRAZÕES, encaminhem-se os autos eletrônicos para o E.

TJRN.

CASO NÃO HAJA RECURSO, transitada em julgado a sentença e nada sendo requerido, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

JUCURUTU /RN, data da assinatura.

UEDSON BEZERRA COSTA UCHOA Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Jucurutu Rua Vicente Dutra de Souza, 139, Centro, JUCURUTU - RN - CEP: 59330-000 Processo: 0800668-72.2023.8.20.5118 AUTOR: INDUSTRIA E COMERCIO DE MASSAS SAO FRANCISCO LTDA REU: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO INDUSTRIA E COMERCIO DE MASSAS SAO FRANCISCO LTDA ajuizou a presente ação em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, todos já qualificados, com pedido de tutela de urgência.

Em síntese, a parte autora alega que é atuante no ramo de distribuição de produtos alimentícios no Estado do Rio Grande do Norte, dentre os itens comercializados destaca-se a farinha de trigo, e produtos correlatos.

Sustenta que em 26/08/2023 a requerente comprou farinha de trigo da empresa BARÃO DE SERRO AZUL TRANSORTE LTDA, com localização da unidade moageira e distribuidora na cidade de Feira de Santana/Bahia e que sobre a referida compra é para ser aplicado o Protocolo de ICMS 46/00, o qual prevê que em operações de compra/venda de farinha de trigo incidirá alíquota de ICMS de 1% (um por cento) na modalidade de antecipação tributária.

Inclusive, nesse mesmo sentido há parecer emitido pela Secretaria de Tributação do Estado do RN.

No entanto, a parte autora fora surpreendida pela cobrança de ICMS e, ainda por cima, em montante superior aos 1% (um por cento), ou seja, na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) , além de ter tido sua inscrição estadual criticada, em total desacordo ao regramento legal já que ambas as notas fiscais tratam da comercialização de farinha de trigo (NCM 1101.0010) e foram emitidas por empresa moedeira (ver ID nº 108668815) localizada no Estado da Bahia que é signatário ao Protocolo de ICMS 46/00.

Por fim, pugna pela concessão de tutela de urgência para: a) ASSEGURAR a aplicação do Parecer vinculatório emanado na Consulta Formal Sobre Matéria Tributária, efetivando a segurança jurídica direito ao reconhecimento da aplicação do Protocolo de ICMS 46/00 a recolher o ICMS apenas do adicional de 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior) nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT. advinda de UF signatárias; b) ASSEGURAR que a requerida proceda a suspensão de exações de ICMS ST vinculadas as notas NF 4008 e NF 4056 e suspensão da exação nas operações futuras da requerente, em se tratando de recebimento de mercadorias da empresa BARÃO DE SERRO AZUL TRANSPORTE LTDA localizada em Estado signatário do Protocolo 46/00, destinada a Estado igualmente signatário, até decisão de mérito, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais); c) ASSEGURAR que a requerida proceda IMEDIATAMENTE o descredenciamento situação “CRITICADO” reestabelecendo o recolhimento de ICMS a conta gráfica, autorize a emissão a certidão negativa de débitos tributários, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais); d) ASSEGURAR que a requerida ABSTENHA de se valer de via alternativa e coercitiva a cobrança de tributos de descredenciamento da contribuinte e inclusão na situação “CRITICADO”, emissão de certidão negativa de débitos fiscais, impedir a apreensão de mercadorias como forma a coagir a cobrança de tributos, em aplicação Sumula 323 do STJ e Repercussão Geral ARE 1255885 e ARE nº 914.045/MG; e) O depósito da quantia ou da coisa devida à operação correspondente a 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior) nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT 46/00 advinda de UF signatárias, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento; Ao ensejo juntou documentos que acompanham a inicial, conforme consta no ID nº 108668790 e anexos.

O Estado do Rio Grande do Norte se pronunciou sobre a concessão da tutela de urgência nos termos da petição de ID nº 109556982. É o breve relato.

Decido.

Para a concessão da tutela de urgência requerida, faz-se necessário analisar os arts. 294 e 300, ambos do Código de Processo Civil: Art. 294.

A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.

A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O art. 294, do Código de Processo Civil consagra duas espécies de tutela provisória: a) a de urgência e, b) a de evidência, sendo que a primeira é dividida em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

No art. 300 do mesmo diploma legal, a tutela de urgência será concedida quando existir elementos que evidenciem a probabilidade do direito, ou seja, a verossimilhança das alegações, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorrente da demora da tramitação processual.

Aliado a isso deve-se salientar que a tutela antecipada não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Passo a examinar a presença dos elementos supra no caso em análise, iniciando com a probabilidade do direito quanto ao “status criticado” da inscrição estadual da parte autora que o impele a recolher o ICMS antecipadamente em todas as operações, impedindo-o de fazer o recolhimento em conta gráfica, assim como veda a emissão de certidão negativa de débitos fiscais e fica na eminência de ter mercadorias em trânsito apreendidas.

O parágrafo único do art. 170 da CRFB/1988 disciplina que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A Corte Constitucional tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária (...) para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. [RE 550.769, rel. min.

Joaquim Barbosa, P, j. 22-5-2013, DJE 66 de 3-4-2014.] – grifos acrescidos.

No julgamento do RE 565048 / RS, julgado em 29/5/2014, a Suprema Corte firmou a tese de que é inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.

Nesse sentido, resta saber se o “status criticado” da inscrição estadual da parte autora pelo não recolhimento de ICMS na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) configura-se sanção política tributária.

A Lei Estadual nº 10.497/2019, em seus artigos 9º e 10, estabelece: Art. 9º.

O contribuinte que não se enquadre nas disposições do art. 2º desta Lei e apresente situação de irregularidade fiscal na forma prevista no art. 55 da Lei Estadual nº 6.968, de 30 de dezembro de 1996, bem como aquele que for considerado devedor contumaz, sem prejuízo do regime especial de que trata o art. 56 da Lei Estadual nº 6.968, de 1996, ficará sujeito, isolada ou cumulativamente, às seguintes medidas: I - obrigatoriedade de fornecer informação periódica referente à operação ou prestação que realizar; II - alteração no período de apuração, no prazo e na forma de recolhimento do imposto; III - autorização prévia e individual para emissão e escrituração de documentos fiscais; IV - impedimento à utilização de benefícios ou incentivos fiscais relativamente ao ICMS; V - exigência de comprovação da entrada da mercadoria ou bem, ou do recebimento do serviço para a apropriação do respectivo crédito; VI - atribuição da responsabilidade ao remetente pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes com mercadorias sujeitas ao regime de substituição ou antecipação tributária; VII - exigência do ICMS devido, inclusive o devido a título de substituição tributária, a cada operação ou prestação, no momento da ocorrência do fato gerador, observando-se ao final do período da apuração o sistema de compensação do imposto; VIII - pagamento do ICMS devido a título de substituição tributária até o momento da entrada da mercadoria no território desse Estado, na hipótese de responsabilidade por substituição tributária atribuída ao destinatário da mercadoria; IX - suspensão ou instituição de diferimento do pagamento do ICMS; X - inclusão em programa especial de fiscalização tributária; XI - exigência de apresentação periódica de informações econômicas, patrimoniais e financeiras; XII - cassação de credenciamentos, habilitações e regimes especiais.

Parágrafo único.

A Secretaria de Estado da Tributação (SET) realizará convênios com as Administrações Tributárias Municipais para atuação integrada, com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, no que dispõe neste artigo, conforme estabelecido no art. 37, XXII, da Constituição Federal e art. 194 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Art. 10.

Será considerado devedor contumaz, para efeito desta Lei, o contribuinte que: I - deixar de recolher o imposto devido por 3 (três) meses consecutivos ou 6 (seis) meses alternados; ou II - tiver créditos tributários inscritos em Dívida Ativa referentes à falta de recolhimento do imposto, no todo ou em parte, apurado e declarado, em valor que ultrapasse: a) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), considerados todos os estabelecimentos da empresa; b) 30% (trinta por cento) do valor total das operações e prestações nos doze meses imediatamente anteriores.” Decorre do referido diploma legal que é possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que tenham reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias.

Porém, tal regime não pode configurar obstáculo desarrazoado ao exercício regular da atividade econômica, sob pena de configuração de indireta e indevida coação ao contribuinte para que pague seus débitos tributários, uma vez que o Estado possui meios próprios para cobrá-los.

Importante ressaltar que para o STJ, “deve ser considerada legítima a instituição de regime especial no qual se objetiva apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos, como forma de coibir as infrações à legislação tributária, sem que isso constitua penalidade por ato ilícito” (1.ª Turma, RMS 22.968/SE, rel.

Ministro Luiz Fux, j. em 10-8-2010, DJe de 3-9-2010).

Nesse sentido já decidiu o E.TJRN: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRIBUINTE QUE FOI INCLUÍDO EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS DECORRENTE DE MULTA.

LEGALIDADE.

VEDAÇÃO À BARREIRA DE MERCADORIA PARA ENTRADA NO ESTADO.

COBRANÇA DE TRIBUTOS POR MEIOS INDIRETOS.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E STJ.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0810664-72.2014.8.20.5001 – rel.

Juiz Convocado Diego de Almeida Cabral – ass. em 27-10-2022) – Grifei.

Outrossim, o E.TJRN já formou precedentes para reconhecer que a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que não recolheram ICMS antecipadamente se configura sanção política.

Vejamos: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

OBSTÁCULOS À EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

MEIO COERCITIVO OBJETIVANDO À COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS EM ATRASO.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, INCLUSIVE REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO ARE 914.045 RG/MG (TEMA 856).

SANÇÃO POLÍTICA CARACTERIZADA.

EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (APELAÇÃO CÍVEL, 0847906-26.2018.8.20.5001, Dra.

Martha Danyelle Barbosa substituindo Des.

Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 23/06/2023, PUBLICADO em 23/06/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUE OBJETIVAVA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA SEI Nº 755/2021/SET QUANTO ÀS FILIAIS DA IMPETRANTE, BEM COMO O RESTABELECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS, POR NÃO RECOLHIMENTO SISTEMÁTICO DO ICMS DEVIDO AO ESTADO DO RN.

IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DO IMPETRANTE.

CABIMENTO.

MEDIDAS PUNITIVAS ABUSIVAS E DE ÍNDOLE POLÍTICA.

SANÇÃO POLÍTICA QUE NÃO PODE SERVIR COMO COAÇÃO DO FISCO EM DESFAVOR DO CONTRIBUINTE.

COMPROMETIMENTO DA PRÓPRIA ATIVIDADE ECONÔMICA.

DECISÃO REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0811173-24.2021.8.20.0000, Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 20/05/2022, PUBLICADO em 23/05/2022) No caso sob análise, tem-se que o “status criticado” da inscrição estadual da parte autora adveio do não recolhimento de ICMS na quantia de R$ 48.370,00 referente ao DANFE 4008 (ver ID nº 108668804 e nº 108668805) e na quantia de R$ 38.696,00 referente ao DANFE 4056 (ver ID nº 108668806 e 108668807) que tratam de compra/venda do produto de Farinha de Trigo, inclusive, é o que restou consignado pela Secretaria Estadual de Tributação no ID nº 108668813 (processo administrativo de contestação da cobrança de ICMS). À vista do exposto, tem-se que a imposição de regime especial de controle e fiscalização à contribuintes que não recolheram ICMS antecipadamente se configura sanção política (probabilidade do direito) a qual associadao ao fato que o status “criticado” da empresa junto à Secretaria de Tributação Estadual do RN impacta diretamente no dia a dia da atividade empresarial ( periculum in mora), há demonstração do preenchimento dos requisitos para concessão da tutela de urgência a fim de ser retirado o status “criticado” do cadastro da parte autora junto à Secretaria de Tributação Estadual do RN.

No que diz respeito ao reconhecimento da aplicação do Protocolo de ICMS 46/00 para que seja recolhido apenas o adicional de 1% sobre o montante da nota fiscal ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior) nas entradas/aquisição das mercadorias elencadas no PROT advinda de UF signatárias com base no Parecer emitido em Consulta a Secretaria de Estado do Rio Grande do Norte, não merece prosperar tendo em vista que o protocolo de ICMS 46/00 prevê na cláusula terceira o a alíquota de ICMS incidente na operação.

Vejamos: Cláusula terceira Na cobrança do ICMS, a carga tributária será decorrente da aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor da operação, excluída a parcela do imposto: I - 40% (quarenta por cento) nas operações com trigo em grão; II - 36,36% (trinta e seis inteiros e trinta e seis centésimos por cento) nas operações com farinha de trigo e mistura de farinha de trigo.

Ademais, a cláusula nona do referido regramento estabelece que o pagamento do ICMS ao estado destinatário será exigido no momento da saída da mercadoria: Cláusula nona Nas operações interestaduais com farinha de trigo ou mistura de farinha de trigo entre estados signatários, com exceção das operações praticadas pelas unidades moageiras ou suas filiais atacadistas, de mercadorias por elas produzidas, o pagamento do ICMS ao estado destinatário será exigido no momento da saída da mercadoria em valor correspondente a 70% (setenta por cento) do valor de referência previsto no § 1º da cláusula quarta. – grifos acrescidos.

Por outro lado, o Estado do Rio Grande do Norte na PORTARIA-SEI Nº 924, DE 31 DE OUTUBRO DE 2022 que divulga o valor de referência do ICMS para a farinha de trigo, trigo em grão nacional e mistura de farinha de trigo entre outros prevê no art. 4º o seguinte: Art. 4º Na aquisição de farinha de trigo de contribuinte que não seja filial de indústria moageira de trigo em grão, com origem em estado signatário do Protocolo ICMS 46/00, conforme cláusula nona desse Protocolo, o valor de referência do ICMS a ser repassado para o Estado destinatário será o constante da tabela 3, a seguir: Tabela 3 – Farinha de Trigo com origem em Estado signatário do Protocolo ICMS 46/00 Tipo Unidade Peso/ Embalagem Valor de Referência (R$) ICMS a ser repassado (70% do Valor de Referência) (R$) Valor de Referência do Adicional de 1% (R$) Todos Kg 5 4,83 3,38 0,16 10 9,66 6,76 0,33 25 22,13 15,49 0,77 50 46,74 32,71 1,63 O art. 5º da citada Portaria disciplina, ainda, que o valor do adicional de 1% (um por cento) a recolher ao Estado do Rio Grande do Norte, previsto no § 8º do art. 1º do Anexo 009, do Decreto 31.825, de 2022, será calculado sobre o montante formado pelo valor total de aquisição ou recebimento da mercadoria, adicionado de todas as despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, até o momento do ingresso no estabelecimento adquirente, nela incluído o montante do próprio imposto de sorte que o valor do adicional previsto no caput deste artigo não poderá ser inferior ao seu valor de referência, constante nas tabelas daquela Portaria.

Cabe ainda pontuar que valor adicionado de ICMS e ICMS são institutos tributários diferentes, o ICMS é um tributo cuja arrecadação é do Estado, mas, por mandamento legal, parte do produto dessa arrecadação é entregue aos municípios, proporcionalmente à participação de cada um no movimento geral das operações de entrada e saída realizadas em todo Estado.

Dessa forma, os municípios em que se efetuam operações que geram um maior volume econômico, tendem a ser contemplados com uma participação mais significativa no produto de sua arrecadação, ou seja, quanto maior for o seu Valor Adicionado Fiscal, maior será essa participação.

O Valor Adicionado é utilizado pelos Estados a fim de calcular o índice que será utilizado no repasse do ICMS arrecadado.

Por fim, e não menos importante, o art. 649 do RICMS do RN, em seu parágrafo 3§, dispõe que a atribuição de responsabilidade do substituto tributário não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

No caso posto, a parte autora não logrou êxito em demonstrar nos autos o pagamento do ICMS pelo contribuinte BARÃO DE SERRO AZUL TRANSPORTE LTDA relativo ao DANFE 4008 e ao DANFE 4056 de sorte que, além valor adicionado de ICMS de 1%, também é devedor solidário do ICMS devido na operação mercantil.

Logo, não restou demonstrado a probabilidade do direito para que a parte autora recolha o ICMS apenas do adicional de 1% (pelo valor da nota ou pelo valor de referência do adicional de 1%, dos dois o maior).

Assim, ausente um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, é desnecessário analisar o demais.

Ante o exposto, com fulcro nos arts. 294 e 300 do Código de Processo Civil, em juízo de cognição sumária, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela provisória de urgência requerida para determinar que o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE retire o status “criticado” do cadastro da parte autora junto à Secretaria de Tributação Estadual do RN, no prazo de 5 (cinco) dias.

Proceda-se à CITAÇÃO do réu para apresentar contestação no prazo legal.

Caso haja contestação e havendo nesta arguição de preliminar ou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, artigos 350 e 351), após a realização da audiência ou o cancelamento desta, dê-se vistas ao autor, através de seu advogado, a fim de que se pronuncie a respeito, no prazo de 15 (quinze) dias, procedendo sempre a Secretaria conforme o disposto no art. 203, § 4º, do CPC.

Providências necessárias a cargo da Secretaria Judiciária.

Publique-se.

Intimem-se.

JUCURUTU /RN, data da assinatura.

UEDSON BEZERRA COSTA UCHOA Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)