TJRN - 0817815-60.2017.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0817815-60.2017.8.20.5106 Polo ativo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO - 11ª PROMOTORIA MOSSORÓ e outros Advogado(s): Polo passivo MARIA DE FATIMA ROSADO NOGUEIRA e outros Advogado(s): OLAVO HAMILTON AYRES FREIRE DE ANDRADE, JEFFERSON FREIRE DE LIMA, CARLOS EDUARDO DE PAIVA MOURA, PAULO RICARDO SILVA JUNIOR Apelação Cível nº 0817815-60.2017.8.20.5106 Origem: 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró Apelante: Ministério Público Estadual Representante: 11ª Promotoria de Justiça da Comarca de Mossoró Apelados: Maria Celineide Dantas e outros Advogado: Jefferson Freire de Lima (OAB/RN 3.985) Apelados: Gondim & Garcia – EPP e outro Advogado: Paulo Ricardo Silva Junior (OAB/RN 7655) Apelada: Maria de Fátima Rosado Nogueira Advogado: Olavo Hamilton Ayres Freire de Andrade (OAB/RN 479-A) Relator: Desembargador Dilermando Mota EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS MÍDIAS DIGITAIS REFERENTES À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA.

INEXISTÊNCIA DE DEPOIMENTOS COLHIDOS NO REFERIDO ATO PROCESSUAL.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

INCIDÊNCIA NECESSÁRIA DAS TESES ASSENTADAS NO JULGAMENTO DO TEMA 1199/STF.

NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO NAS CONDUTAS IMPUTADAS AOS ACUSADOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO.

SUPOSTA IMPROBIDADE POR FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

CONTRATAÇÃO DE BANDAS E OUTROS SERVIÇOS NO MOSSORÓ CIDADE JUNINA DE 2006.

ESCORÇO PROBATÓRIO QUE NÃO EVIDENCIA OS ELEMENTOS DO TIPO DO ARTIGO 11, INCISO V, DA LIA.

INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DOS AGENTES PARA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, à unanimidade de votos, em Turma, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, que integra este acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Apelante em desfavor de Maria de Fátima Rosado Nogueira e outros, julgou improcedente a pretensão formulada na inicial.

Em suas razões recursais (Num. 19940000), o Apelante argumenta que os réus, ora Apelados, cometeram ato de improbidade administrativa “devido a várias irregularidades na Concorrência n. 145/2006 FMC, destinada à contratação de empresa especializada na promoção de shows artísticos e culturais durante a realização do evento Mossoró Cidade Junina de 2006; bem como na contratação direta de serviços gráficos e aquisição de camisetas fora das hipóteses previstas nos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93; e, ainda, na Tomada de Preços n. 146/2006.” Preliminarmente, argui a nulidade do termo de audiência e da sentença, com o retorno dos autos ao Juízo a quo, tendo em vista que as mídias digitais da audiência de instrução, realizada por meio de videoconferência na plataforma Teams, em 09/02/2022, não foram juntadas aos autos, somente sendo certificada sua inexistência após o requerimento de sua juntada formulado pelo representante Parquet em substituição, em 02/12/2022.

Acrescenta que a gravação da audiência deveria existir, “independente de oitivas, já que foram consignadas manifestações das partes, as quais, por sua vez, não assinaram o termo, logo, em tese, são manifestações inválidas no mundo jurídico”, em que pese a fé pública do termo.

Aduz não ter sido apreciado o pedido de ressarcimento do dano moral coletivo pleiteado, razão pela qual alega ser citra petita a sentença, impondo-se sua anulação e o retorno dos autos à origem para apreciação.

Em seguida, argumenta que as provas juntadas aos autos, notadamente o Laudo Pericial 03/2014, apontam que os Apelados, em comunhão de desígnios, frustraram a licitude da Concorrência n.º 145/2006 FMC ao direcionar o resultado em favor da empresa apelada.

Narra que a Concorrência tinha como critério de julgamento o menor preço por lote, que o edital restringiu a competição do certame ao exigir, na fase de habilitação, cartas de disponibilidade e exclusividade dos artistas (item 5.1 do Edital) e que, em 01/04/2006, foi publicado no Diário Oficial o “Aviso da Licitação Concorrência n. 145/2006 – FMC, constando, expressamente, a informação de que o edital com as especificações e detalhes estavam à disposição dos licitantes na sede da Comissão de Licitação”, mediante a comprovação do recolhimento da importância de R$ 100,00.

Sustenta que “a exigência no edital da Concorrência n. 145/2006 de declaração expressa de disponibilidade de artistas/bandas/grupos musicais a serem contratados para data e horário específicos maculou o caráter competitivo do certame, pois somente um licitante poderia receber a carta de disponibilidade de um determinado artista, não havendo possibilidade de comparação de preços entre cada atração apresentada pelos proponentes, pelo que se denota um efetivo direcionamento em favor da empresa demandada GONDIM & GARCIA LTDA – EPP, principal beneficiada com a ofensa aos princípios da legalidade, imparcialidade, eficiência e moralidade administrativa.” Ressalta que: [i] para o licitante conseguir uma carta de disponibilidade dos artistas sugeridos no projeto básico, o contato deveria ser feito com muita com antecedência, pois o mês de junho é um período de grande procura por grupos musicais; e [ii] há discrepância entre as datas de aquisição do edital da Concorrência n. 145/2006 e as datas das cartas de disponibilidade dos artistas e bandas para os dias e horários estabelecidos; Afirma que existem 19 (dezenove) cartas de disponibilidade com datas anteriores à aquisição do edital, 06 (seis) na mesma data, 14 (quatorze) em data posterior, além de 01 (uma) com ausência de data, o que comprovaria que as negociações com os empresários dos artistas contratados já vinham sendo realizadas antes da aquisição do edital.

Ainda, argumenta que o instrumento convocatório não exigiu os requisitos mínimos de qualificação econômico-financeira previstos no art. 31 da Lei n.º 8.666/93, mas somente certidão negativa de falência, o que prejudicou a análise da robustez financeira dos licitantes e reforça o ilícito descrito no art. 11, V, do Lei de Improbidade Administrativa (LIA) e revela o ilícito apto a ensejar indenização por dano moral coletivo.

Defende a subsunção das condutas ao ato de improbidade administrativa descrita no art. 11, V da LIA, com a existência de dolo específico decorrente da narrativa fática exposta nos autos em relação a: Tácio Sérgio Garcia de Oliveira, sócio da empresa Gondim & Gargia Ltda – principal beneficiada – e responsável pela apresentação das cartas de disponibilidade; Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins e Maria Celineide Dantas, o primeiro por elaborar o Edital e os três enquanto membros da Comissão Permanente de Licitação, porquanto responsáveis por receberem e conferirem toda a documentação apresentada pelos licitantes.

Destaca que a lesividade se configura mesmo diante da ausência de efetivo prejuízo ao erário, porque a lesividade decorre da ofensa aos princípios da Administração Pública, legalidade, moralidade e igualdade, diretamente ligada à impossibilidade de se observar o caráter competitivo do certame, impedindo que se conheça a melhor proposta para a administração.

Entende não ter ficado claramente comprovado que Maria de Fátima Rosado Nogueira e Maria de Fátima Oliveira Gondim Garcia agiram com dolo específico, não sendo possível requerer a condenação delas.

Pede nulidade do termo de audiência e da sentença ou, subsidiariamente, a reforma da sentença para condenar os réus Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Maria Celineide Dantas, Tácio Sérgio Garcia de Oliveira e a empresa Gondim & Garcia Ltda, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei n.º 8.429/92, bem como “por dano moral coletivo, nos termos requeridos inicialmente”.

Os apelados Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Maria Celineide Dantas, de forma conjunta, apresentaram contrarrazões (Num. 19940005), argumentando que nem um ato tido como ímprobo foi praticado por membros da Comissão Permanente de Licitação, diante do seu caráter meramente executório, conforme comprovado pelas testemunhas inquiridas e pelas Leis Complementares n.º 08/2004 e n.º 27/2008, as quais nunca foram declaradas inconstitucionais, não tendo o Parquet se desincumbido de seu ônus processual da prova, especialmente quanto ao dolo.

No que diz respeito ao dano moral coletivo, afirmam não estarem presentes quaisquer dos requisitos para a sua configuração e, caso estivessem, o quantum não poderia ser fixado conforme pediu o Ministério Público.

Destacam vícios no laudo pericial produzido pelo órgão ministerial.

Ao final, requerem que não seja conhecido ou, caso contrário, que seja negado provimento ao recurso.

Em seguida, Tácio Sérgio Garcia de Oliveira e a empresa Gondim & Garcia Ltda apresentaram suas contrarrazões (Num. 19940006), aduzindo estarem no ramo de promoção de eventos há mais de 20 anos, o que justifica o prévio contato com os empresários dos artistas requisitando reserva de datas.

Argumentam que a exigência de cartas de disponibilidade e exclusividade de artistas passou a figurar nos editais licitatórios após recomendação do Ministério Público.

Pleiteiam o desprovimento do apelo.

Por último, Maria de Fátima Rosado Nogueira contrarrazoou (Num. 19940007) no sentido que “as imputações fáticas realizadas na inicial não mais coincidem com a tipologia legal, face a nova redação do artigo 10, caput e inciso VIII, além da revogação dos incisos I e II do artigo 11” e requereu a manutenção da sentença.

A 15ª Procuradoria de Justiça ofertou parecer opinando pelo acolhimento da preliminar suscitada e, no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

V O T O Conheço do apelo, uma vez preenchidos os seus pressupostos extrínsecos de admissão, e passo ao enfrentamento das razões nele postas, iniciando pela tese preliminar.

I – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL: Sustenta o Apelante, inicialmente, a preliminar de nulidade da tramitação processual pela ausência de oportuna juntada das “mídias digitais” referentes ao Termo da Audiência de Instrução, a qual foi realizada em 09/02/2022 por meio de videoconferência, via plataforma ‘Teams’.

Observa-se que a juntada das referidas mídias foi objeto do requerimento de ID. 19939994 (páginas 2758-2759), indeferido pelo Juízo de origem por meio da decisão de ID. 19939998 (páginas 2765-2766), que com propriedade esclareceu a desnecessidade do citado “elemento probatório”.

Basta uma leitura do próprio Termo de Audiência (ID. 19939967 – páginas 2564-2565) para constatar que na audiência reclamada sequer foram ouvidas testemunhas, de modo que todos os requerimentos efetivamente formulados naquele ato foram transcritos no próprio termo, não havendo qualquer prejuízo processual pela ausência de juntada da mídia audiovisual.

Ademais, muito bem pontuou o Juízo a quo, na acima aludida decisão (de ID. 19939998), que “restou certificado nos autos a inexistência de mídia digital de gravação da audiência realizada em 09/02/2022, justamente em razão da ausência de depoimento pessoal dos réus e oitiva de testemunhas (ID n° 92555751)”, e que “o termo de audiência de ID n° 78408988 já certificava a inexistência de depoimento pessoal dos réus e oitiva de testemunhas”, o que reforça a completa inexistência de prejuízo capaz de gerar razão para a reclamada nulidade.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada. É como voto.

II – MÉRITO: No que pertine ao exame do mérito recursal, deve-se enfatizar, de pronto, que este julgamento se submete, necessariamente, às diretrizes emanadas do julgamento qualificado do paradigma referente ao TEMA nº 1.199 (ARE 843989-STF) da repercussão geral do Excelso Pretório, o qual definiu as seguintes teses vinculativas a respeito das inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021: “(...) 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (...)” (ARE 843989-STF; Relator Ministro Alexandre de Moraes; julgado em 18/08/2022) Observando as alegações recursais e os elementos fático-probatórios existentes no processo, especificamente dessa nova necessidade de demonstração do dolo específico dos agentes acusados da improbidade, é forçoso rechaçar a plausibilidade das teses recursais.

Em primeiro plano, o próprio parquet reconhece que esse dolo específico não ficou evidenciado em relação às demandadas Maria de Fátima Rosado Nogueira e Maria de Fátima Oliveira Gondim Garcia, o que torna despicienda qualquer incursão em torno da situação jurídica destas.

No que tange aos demais acusados,

por outro lado, compreendo que a valoração realizada pelo Juízo de primeiro foi escorreita no sentido de afastar a demonstração da conduta tipificada no artigo 11, inciso V, da LIA, uma vez que o Apelante acusa os demandados, desde a exordial, de frustração do caráter concorrencial do procedimento licitatório referente à Concorrência n° 145/2006, publicado com a finalidade de contratar empresa para a promoção de shows artísticos e culturais durante a realização do evento Mossoró Cidade Junina de 2006, sendo que essa frustração estaria caracterizada pela suposta indicação de exclusividade em relação aos artistas representados pela empresa Gondim & Garcia LTDA.

Ocorre, todavia, que como consignou a sentença “as cartas de disponibilidade dos artistas apresentadas pela Gondim & Garcia LTDA não indicavam ser as bandas exclusivas desta empresa, mas apenas uma exclusidade para apresentação no Mossoró Cidade Junina - 2006 em determinado um dia e horário”, de modo que a mera exigência da referida carta de disponibilidade não comprometia o caráter concorrencial da proposta solicitada.

A sentença pontuou, inclusive, desmontando parte do argumento ministerial, que “o edital da Concorrência n° 145/2006 oferta 93 (noventa e três) opções de bandas para o preenchimento dos lotes 01 a 09 do Mossoró Cidade Junina de 2006 (ID 12294052 Págs. 22/29), sendo que a contratação seria apenas de 40 (quarenta) bandas”, acrescendo que a Gondim & Garcia LTDA. não venceu a integralidade da Concorrência n° 145/2006, visto que a empresa L. da Silva Pinto - ME apresentou o menor preço para lote 10, o qual resultou em 86 (oitenta e seis) contratações de bandas, no montante de R$ 24.940,00 (ID n° 12332251 - Pág. 16, 12293967 - Pág. 31 e 12293967 - Pág. 21).

Os documentos dos autos demonstram, inclusive, que apenas as duas empresas adquiriram os editais do certame e apresentaram propostas para a concorrência, sendo mister ressaltar que a licitação iniciou-se em 30/03/2006 e as cartas de disponibilidade e exclusividade das 40 (quarenta) bandas, apresentadas pela empresa Gondim & Garcia LTDA, são datadas de final de abril e início de maio de 2006, o que afasta a alegação recursal de que já teria a Recorrida eventual exclusividade anterior em relação a tais bandas. É imperioso destacar, mais uma vez, que a roupagem legal da nova lei não mais permite a condenação do agente com suporte no chamado dolo genérico, trazendo a Lei nº 14.230/2021 a seguinte definição pontual de DOLO: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º, da LIA com redação dada pela Lei nº 14.230/2021).

No parágrafo seguinte (§ 3º), a mesma norma ressalta que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Finalmente, é relevante aduzir que o pleito de reconhecimento de ressarcimento de supostos danos coletivos segue, naturalmente, a sorte da valoração do pleito principal, de modo que não subsiste a necessidade de sua apreciação quando o Judiciário não reconhece sequer a ilicitude apontada pelo parquet.

Por tais razões, divergindo do parecer ministerial, nego provimento ao apelo para manter o julgamento de improcedência da ação de improbidade administrativa veiculada pelo Apelante. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator J Natal/RN, 18 de Dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0817815-60.2017.8.20.5106, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 27 de novembro de 2023.