TJRN - 0101931-69.2014.8.20.0116

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0101931-69.2014.8.20.0116 Polo ativo MARCIA RODRIGUES GOMES Advogado(s): LUIZ HUMBERTO RABELO DE MACEDO Polo passivo MARIA FERRO PERON e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

INOCORRÊNCIA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE ISOLADAMENTE CONSIDERADA QUE NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME OU MESMO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA DE AGENTES EM EFETIVO EXERCÍCIO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE DEVE SER EVIDENCIADO DE PLANO POR MEIO DE PROVA IRREFUTÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE.

SENTENÇA QUE SE MOSTRA COERENTE.

CONFIRMAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Turma da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 6ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e julgar desprovido o recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível nº 0101931-69.2014.8.20.0116 interposto por Márcia Rodrigues Gomes em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Goianinha que, em sede de Mandado de Segurança impetrado contra o Município de Goianinha, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, no ID 21577556, a parte apelante alega que foi aprovado no concurso para preenchimento do cargo de professor de 1º a 5º Ano do Ensino Fundamental e 1º e 2º EJA da Microrregião 2, tendo ocupado a 16ª colocação.

Destaca que foram chamados os candidatos classificados até a 13ª colocação, mas que a Prefeitura realizou a contratação de 07 (sete) servidores ocupando o mesmo cargo, de modo que houve a preterição dos candidatos aprovados.

Ressalta que o prazo do concurso já expirou, tendo sido afrontado seu direito líquido e certo à nomeação para o mencionado cargo público.

Destaca que restou demonstrado seu direito pelas provas acostadas aos autos.

Discorre sobre a ilegalidade das contratações precárias, não havendo que se falar em discricionariedade da administração quanto a tal ato.

Termina por pugnar pelo provimento do recurso.

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões no ID 21577557, aduzindo para a inexistência de direito adquirido, uma vez que houve a observância à ordem de classificação.

Explica que o recorrente foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não possuindo, portanto, direito à nomeação.

Requer, ao final, que seja julgado desprovido o recurso.

Instada a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 6ª Procuradoria de Justiça, ofertou parecer no ID 21662780, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cumpre no presente momento analisar a viabilidade da pretensão inicial, notadamente quanto ao potencial direito da impetrante à nomeação para o cargo de Professor em face de concurso público realizado pelo Município de Goianinha.

Dos autos, verifica-se que a impetrante restou classificada fora do número de vagas previstas, tendo em vista que foi posicionada na 16ª colocação, ao passo que o Edital do Concurso nº 001/2013, previa 10 (dez) vagas para o cargo ao qual a impetrante concorreu.

Sabe-se que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.

Sobre a matéria em tela, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, em sede de repercussão geral, proferido em 09.12.2015, nos autos do RE 837.311, consignou que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Desta forma, observa-se do julgado supracitado que a abertura de novo concurso não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, vez que o direito somente será reconhecido quando comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, ou seja, in casu, com a convocação, por exemplo, de candidatos aprovados em segundo certame para o mesmo cargo ainda na vigência do primeiro concurso, hipótese não demonstrada na via atual.

No caso dos autos, não restou demonstrado o direito subjetivo da impetrante à nomeação simplesmente pela potencial contratação de profissionais em caráter precário e por tempo determinado.

Conforme já explanado, a contratação de agentes temporários, por si só, não resguarda a certeza e liquidez do direito postulado, vez que o direito somente será reconhecido quando restar comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme entendeu o STF em sede de Repercussão Geral, no RE 837.311, especialmente quando não demonstrado que referida contratação precária visava a ocupação da vaga para a qual teria sido aprovada a impetrante.

Nesse sentido é a jurisprudência do STF e do STJ, vejamos: EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Administrativo.

Concurso público.

Nomeação. 3.

Preterição de aprovados em concurso vigente.

Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos.

Precedentes. 4.

Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame.

Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável.

Súmula 279. 5.

Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag. no RE 878901 – RJ – Segunda Turma - Relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no DJe de 22.05.2015) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE.

JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Joice de Deus Monteiro contra ato praticado pelo Governador do Estado do Tocantins consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de farmacêutico, no polo classificatório de Gurupi/TO, para o qual foi aprovada e classificada no cadastro de reservas em 19º lugar, no concurso público regido pelo Edital 001/Quadro Saúde/2008.

No entanto, foram disponibilizadas para o referido Município apenas duas vagas. 2.

O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 3.

No caso em tela, a recorrente não comprovou efetivamente ter havido criação de vagas durante a validade do concurso, nem contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de enfermeiro para o Município de Gurupi/TO, tampouco a preterição da candidata em sua ordem de nomeação. 4.

Em Mandado de Segurança, no qual se exige prova pré-constituída do direito alegado, inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo. 5.

Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg no RMS 44608-TO – Segunda Turma – Relator Ministro Herman Benjamin, publicado no DJe de 27.03.2014) Especificamente, conforme entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, não basta apenas a demonstração do exercício das funções, mas sim que haveriam cargos vagos na estrutura funcional do Poder Público para justificar a contratação de candidatos aprovados.

Em matéria semelhante, cito precedente desta Corte de Justiça, guardadas as necessárias adaptações: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELO MUNCÍPIO DE SÃO PEDRO.

EDITAL Nº 001/2014.

CARGO DE DIGITADOR.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA FORMULADA.

SUPOSTA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A CONTRATAÇÃO TEM COMO FINALIDADE O PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

HIPÓTESE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGADO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311 (TEMA 784).

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. (AC n.º 0100106-37.2017.8.20.0132, da 3ª Câmara Cível do TJRN.

Rel.

Des.

Amílcar Maia, j. 15/12/2021).

EMENTA: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DE PROFESSOR DO ESTADO.

CANDIDATO A VAGA DE PEDAGOGIA - EDUCAÇÃO ESPECIAL.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO TENDO EM VISTA, DENTRE OUTROS FUNDAMENTOS, A EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E A OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA.

ABERTURA DE NOVO CONCURSO OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS QUE NÃO IMPLICAM, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS NO CERTAME ANTERIOR, RESSALVADAS AS SITUAÇÕES DE ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, APTA A DEMONSTRAR A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO.

ALEGAÇÕES QUE DEMANDAM, CONTUDO, MORMENTE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL, PROVA ROBUSTA E CABAL DA SITUAÇÃO DE PRETERIÇÃO, O QUE NÃO SE VERIFICOU NO CASO CONCRETO EM ANÁLISE.

ENTENDIMENTO PROCLAMADO PELO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 837.311, SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL DE JUSTIÇA EM SITUAÇÕES SEMELHANTES.

SEGURANÇA DENEGADA. (MS n.º 0811134-51.2020.8.20.0000, do Tribunal Pleno do TJRN.

Rel.

Des.

Cláudio Santos, j. 17/09/2021).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETENSA NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE PROFESSOR – EDUCAÇÃO FÍSICA. 11ª DIREC – ASSU/RN.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGADA DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO E NECESSIDADE INEQUÍVOCA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

IMPOSSIBILIDADE DE AFERIMENTO DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

DOCUMENTAÇÃO NÃO COMPROBATÓRIA DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DO CONCURSO.

INAPLICABILIDADE DO RE Nº 837.311/PI.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

CONSONÂNCIA COM A PROCURADORIA DE JUSTIÇA. (MS 0803090-87.2019.8.20.0000, do Tribunal Pleno do TJRN.

Rel.

Des.

Gilson Barbosa, j. 05/03/2020).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR E SUPORTE PEDAGÓGICO DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E DA CULTURA.

CLASSIFICAÇÃO DOS IMPETRANTES FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO.

TESE DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO ACOLHIMENTO.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA TEM COMO FINALIDADE O PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

HIPÓTESE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS.

NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL.

PRECEDENTES.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (MS n.º 2015.020173-2, do Tribunal Pleno do TJRN.

Rel.

Des.

Amílcar Maia.

J. 16/10/2019).

Neste mesmo sentido, urge ressaltar que a impetrante não demonstrou que os servidores contratados de maneira precária estariam ocupando cargos vagos existentes na estrutura funcional do magistério, não sendo possível o deferimento da segurança sob este fundamento.

Novamente convém registrar, que a impetrante foi classificada além das vagas reservadas no instrumento convocatório, não tendo demonstrado a potencial preterição indevida.

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição de ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Nestes termos, vejamos: EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

Concurso vigente.

Terceirização.

Inexistência de vagas.

Preterição.

Não ocorrência.

Precedentes. 1.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

Agravo regimental não provido. (STF, ARE nº 756227 AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em: 22.04.2014).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO.

INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 768267 AgR, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013) No mesmo sentido: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PARA O CARGO DE PROFESSOR.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXISTÊNCIA DE PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no Edital tem mera expectativa de direito.

Tal expectativa se convola em direito nos casos em que, durante a vigência do concurso, mesmo havendo a criação de novas vagas ou a vacância do respectivo cargo em número que alcance a classificação do candidato, a Administração Pública promove a contratação temporária de servidores para exercer a função inerente àqueles cargos.

No caso dos autos, entretanto, embora tenha havido a realização, no prazo de vigência do concurso, de processo seletivo para contratação temporária de professores, o impetrante não comprovou a existência de cargos vagos de provimento efetivo em número suficiente a alcançá-lo na lista de classificação, de modo que a simples existência de contratação precária e emergencial não gera direito à nomeação.

Agravo regimental desprovido". (STJ, AgRg no RMS nº 33.514/MA, Relator Ministro ARI PARGENDLER, julgado em: 02.05.2013) EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão. 2.

Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-Mirim-MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3.

A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas.

Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação.

Precedentes do STJ. 4.

A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min.

Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ). 5.

Agravo Regimental provido". (AgRg no RMS nº 43.879/MA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em: 19.05.2015).

Assim, não restou caracterizada a preterição de candidato aprovado no certame em tela, vez que a impetrante não comprovou que as contratações temporárias têm como finalidade o preenchimento de vaga definitiva, ou seja, o preenchimento de cargo efetivo vago.

Sabe-se que pela via estreita do mandado de segurança o direito líquido e certo deve ser evidenciado de plano por meio de prova irrefutável, ante a impossibilidade de dilação probatória.

Dessa forma, ante a ausência de prova quanto ao alegado direito líquido e certo da impetrante, a denegação da segurança se impõe, estando o fundamento da sentença coerente neste sentido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da 6ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, para confirmar a sentença em sua integralidade. É como voto.

Natal/RN, 6 de Novembro de 2023.