TJRN - 0801960-65.2022.8.20.5300

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0801960-65.2022.8.20.5300 Polo ativo WANTUILE GALVAO DE LIMA Advogado(s): JOSE BARTOLOMEU DE MEDEIROS LINHARES Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Apelação Criminal n° 0801960-65.2022.8.20.5300 Origem: Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Parelhas/RN.

Apelante: Wantuile Galvão de Lima.

Advogado: Dr.

José Bartolomeu de Medeiros Linhares (OAB/RN 6.564).

Apelado: Ministério Público.

Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

Revisor: Juiz convocado Ricardo Tinoco.

EMENTA: PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO), SUSCITADA PELA DEFESA.

TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO.

MÉRITO.

PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA BUSCA DOMICILIAR.

PALAVRAS DOS POLICIAIS COESSAS E UNÍSSONAS.

ACUSADO QUE FRANQUEOU A ENTRADA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

INVIABILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO.

FINALIDADE DE MERCANCIA DEMONSTRADA.

PEDIDO DE INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º DA LEI N.º 11.343/2006).

POSSIBILIDADE.

EMPREGO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO SERVEM PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

JURISPRUDÊNCIAS DO STJ.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 2ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena do apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão, além de 167 dias-multa, em regime aberto, a ser substituída por duas restritivas de direitos, a cargo do juízo da execução, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Wantuile Galvão de Lima, já qualificado, em face da sentença oriunda do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Parelhas/RN, que o condenou a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/06 (ID 22118855).

Nas razões recursais (ID 22118859), o apelante requereu: i) a declaração de nulidade das provas em decorrência da invasão ao domicílio, com consequente absolvição por insuficiência de prova; ii) a desclassificação da conduta imputada ao réu para aquela prevista pelo art. 28, caput, da Lei antitóxico; iii) a concessão do benefício do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Em sede de contrarrazões (ID 22118865), o Ministério Público de primeiro grau requereu o conhecimento e o desprovimento do apelo.

Por meio do parecer de ID 22313431, a 2ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso “para que, tão somente, seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado.”. É o relatório.

Ao Eminente Revisor.

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO), SUSCITADA PELA DEFESA.

TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO.

Conforme relatado, o apelante suscita preliminar de nulidade em função da suposta violação de seu domicílio por parte dos Policiais que atuaram na sua residência.

Todavia, por ser análise que demanda o revolvimento fático-probatório dos autos, com o desiderato de aferir se houve eventual vilipêndio do asilo constitucionalmente previsto, transfiro seu exame para o mérito.

MÉRITO Verifico preenchidos os requisitos de admissibilidade, de modo que conheço do recurso.

Quanto à suposta violação de domicílio, após perscrutar detida e acuradamente o caderno processual, entendo não assistir razão ao apelante quanto à alegada violação ao art. 5.º, XI, da Constituição Federal.

Explico.

Primeiramente, imperioso assentar que no julgamento do RE 603.616/RO, com repercussão geral conhecida, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, quando determinou “Demonstrada a fundada suspeita da prática de tráfico de drogas no local, afasta-se a alegada nulidade por violação de domicílio”. (STJ- AgRg no AREsp 2224461 / SC, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2023, DJe 13/03/2023).

Como se pode verificar, os Tribunais Superiores entendem que a fundada suspeita da traficância permite a invasão do domicílio, afastando a nulidade por suposta violação.

Pois bem.

Trazendo tais premissas para o caso em apreço, observo não ter ocorrido qualquer ilegalidade quanto à entrada dos policiais na residência do apelante.

Isso porque o que se extrai dos autos é que as diligências policiais se iniciaram por ocasião de um patrulhamento de rotina quando os agentes de segurança observaram a pessoa de Luiz Fernando e o acusado conversando próximos à casa deste, momento em que viram ocorrer uma troca de objetos entre eles.

Diante dessa atitude suspeita e com o conhecimento de que Wantuile, ora apelante, vendia drogas, os PM’s resolveram abordar o primeiro, quando ele saía do local.

Ato contínuo, foi encontrado com ele uma pedra de crack e ao ser indagado como foi que ele conseguiu a referida droga, respondeu que havia comprado com o réu por um valor de R$ 10,00 (dez reais).

Diante dessa informação foi que os policiais resolveram abordar Wantuile, tendo encontrado com ele apenas o valor de R$: 26,00 (vinte e seis reais) de forma fracionada, ocasião em que se deslocaram até a residência do acusado e lá encontraram três pedras de crack, três giletes e mais R$: 645,00 (seiscentos e quarenta e cinco reais).

Ademais, a justa causa resta comprovada diante dos depoimentos dos policiais presentes na ocasião, ratificando os depoimentos dados em sede inquisitorial, em audiência, afirmando, inclusive, que a entrada deles na residência do apelante foi franqueada pelo acusado e por sua esposa.

Com efeito, Francisco Bezerra de Souto (ID 22118846) afirmou que: “já estava recebendo informações de que o acusado estava comercializando drogas, que devido essas informações intensificou o patrulhamento no local.

Alegou que avistou quando o acusado trocou com um usuário algo, que abordou o usuário e estava com pedra de craque, que confessou ter comprado por R$10,00 (dez reais) do acusado.

Afirmou que foi para a porta do acusado, que de fora já dava para ver as pedras de crack, que a esposa e o acusado autorizaram a entrada da casa, que entrou e recolheu o crack, e achou valor em dinheiro.

Sustentou que o acusado confessou de que teria vendido, que isentou a esposa de qualquer envolvimento, que encontrou com o acusado pouco valor, mas não recorda, que não encontrou no local balança ou saco de “dindin”, mas que tem informação que não deixam essas coisas na casa, porque é bem articulado o sistema.

Afirmou que viu o usuário recebendo a droga do acusado em casa.” (Transcrição retirada da sentença de ID 22118855).

Grifei.

No mesmo sentido foi o depoimento do PM José Laurentino de Souza (ID 22118845) quando relatou que: “(...) estava em patrulhamento quando observou que uma pessoa estava pegando objeto com o acusado, ao fazer a abordagem era uma pedra de crack.

Alegou que foi feita uma abordagem na residência do acusado, que encontrou pedra de crack e dinheiro, mas não lembra se tinha outro apetrecho.

Afirmou que o acusado confessou que a droga era dele, que tinha vendido a pedra para o usuário, que pediu para deixar a mulher de lado, porque era tudo dele, que foi a primeira vez que participou de um patrulhamento com o acusado.

Afirmou que a mulher autorizou entrar na residência.”. (Transcrição retirada da sentença de ID 22118855).

Grifei.

Nesse bordo, não é demais salientar que há muito o STJ afirma ter eficácia os depoimentos policiais, sobretudo quando amparado por outros elementos de prova, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" (AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), como ocorreu no caso aqui analisado.

Aliás, em julgado recentíssimo, o Supremo Tribunal Federal assentou que, de fato, existem os requisitos que legitimam a entrada forçada no domicílio, no entanto, não pode o julgador querer determinar requisitos outros, para além do já determinado.

Vejamos: Ementa: PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRÁFICO DE DROGAS.

BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI.

OBSERVÂNCIA, PELO TJRS, DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado. 2.

Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3.

Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.

Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4.

O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 5.

Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado.

Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais. 6.

Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7.

Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1447289 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023).

Grifos nossos.

Dizendo de outro modo, a Suprema Corte nos fala que a justa causa/fundadas razões precisam ser vistas com cautela, uma vez que as diligências prévias podem sim ser configuradas por uma denúncia anônima, conhecimento prévio dos policiais de que aqueles investigados são criminosos, assim como sua fuga para dentro de casa ao avistar a polícia.

Diante disso, verifico que o flagrante ocorreu mediante justa causa comprovada, como as diligências feitas antes de adentrarem efetivamente à residência e a palavra coesa e uníssona dos agentes de segurança dando conta que tinham conhecimento anterior de que o acusado vendia drogas e de que no momento do flagrante, tanto ele quanto sua esposa franquearam a entrada, não havendo que se falar em invasão de domicílio.

Vencido esse ponto, passo à análise do pleito de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Adianto que razão não assiste à defesa.

Isso porque, embora o acusado tenha negado a prática criminosa, afirmado durante o seu interrogatório (ID's 22118848 e 22118849) que apenas estava usando a droga com o Luiz Fernando e que o dinheiro encontrado foi de uma moto que ele tinha vendido, assim como alegou que nem ele nem sua esposa franquearam a entrada dos policiais, sua palavra não é capaz de infirmar os demais elementos de prova acostado aos autos, estando isolada, não tendo a defesa comprovado a sua condição de mero usuário.

Nesse ponto, necessário se faz apontar que na fase policial (ID 22118633 –Pág. 7) o acusado confirmou que as drogas eram dele e que havia as comprado pelo valor de R$: 300,00 (trezentos reais) dois dias antes.

Ademais, foi encontrado na residência do acusado três pedras de crack (total de dois gramas e setenta miligramas), R$: 645,00 (seiscentos e quarenta e cinco reais) em cédulas fracionadas e três giletes que, como cediço, auxiliam no fracionamento da droga (ID 22118633- Pág. 19), tudo a evidenciar a sua condição de traficante.

Assim, são exatamente por tais motivos que entendo estarem plenamente configuradas as elementares do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, não havendo como haver a desclassificação para o art. 28, da mesma lei. É nesse sentido o parecer da Procuradoria de Justiça ao afirmar que “(...)pelo que se observa da dinâmica dos fatos, o comportamento do apelante quando da abordagem policial (confissão e exclusão da sua esposa do flagrante), somado à quantidade e a disposição das drogas apreendidas (separadamente), bem como as informações prestadas pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, demonstram a finalidade comercial do entorpecente.”. (ID 22313431 – Pág. 6).

No entanto, melhor sorte lhe socorre quanto ao pleito relativo à aplicação do tráfico privilegiado.

Isso porque, verificou-se que o magistrado a quo deixou de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/2006 pois ‘considerando a certidão de antecedentes criminais que repousa nos autos, entendo que o réu não faz jus ao benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, ante a existência de processos criminais em desfavor do réu, conforme o id 106958453, demonstrando que se dedica a atividades criminosas.” Todavia, tenho que a causa de diminuição deve ser aplicada e na fração máxima (2/3).

Explico.

De acordo com jurisprudência sedimentada pelo STJ, “(...)É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.(...)”. (AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.).

Por sua vez, ausente causa especial de aumento de pena, ante a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e fazendo incidir a fração de 2/3, minoro a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto (art. 33 do CP), com substituição da sanção definitiva privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP), a cargo do juízo da execução.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da 2ª Procuradoria de Justiça, conheço do apelo e dou-lhe parcial provimento, apenas para reduzir a pena do apelante ao quantum de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto, a ser substituída por duas restritivas de direitos, a cargo do juízo da execução, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n.º 13.343/2006, tudo nos termos da fundamentação acima. É como voto.

Natal, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Glauber Rêgo Relator Natal/RN, 18 de Dezembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801960-65.2022.8.20.5300, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-12-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 30 de novembro de 2023.