TJRN - 0882842-38.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0882842-38.2022.8.20.5001 Polo ativo XCMG BRASIL INDUSTRIA LTDA e outros Advogado(s): ADAO JOSE FERNANDES JUNIOR, CAIQUE EDUARDO DOS REIS, LUIZ HENRIQUE DOS REIS Polo passivo SECRETARIO DE ESTADO DE TRIBUTAÇÃO e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL/ICMS.

SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

REMESSA NECESSÁRIA.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093), ASSENTANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DISCIPLINANDO A MATÉRIA.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE PÔS FIM AO IMPEDIMENTO DA COBRANÇA.

NORMA REGULAMENTADORA E NÃO INSTITUIDORA OU MAJORADORA DE TRIBUTO, EIS QUE O IMPOSTO EM QUESTÃO É DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS, CONSOANTE ART. 155, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO NA LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE OBSERVADO.

PAGAMENTO DEVIDO A PARTIR DE 05/01/2022.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, sem intervenção ministerial, conhecer e negar provimento ao reexame necessário, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO XCMG BRASIL INDUSTRIA LTDA interpôs a presente Apelação Cível (Id 21606083) em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que concedeu parcialmente a segurança impetrada contra o COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETÁRIA DE ESTADO, conforme dispositivo a seguir (Id 21606078): "Diante o exposto, concedo parcialmente a segurança pugnada, apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal no que dispõe sobre o lapso temporal para produção de seus efeitos, frente aos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, da CF/88, ficando reconhecido o direito à Impetrante quanto à restituição, ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, no período acima, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, bem como, o prazo prescricional quinquenal." Verificada a insuficiência do preparo, a parte recorrente foi intimada para realizar a complementação (Id 22510306), adotando como parâmetro aquele definido na Portaria da Presidência nº 1984, de 30 de dezembro de 2022, sob pena de deserção, 22510306, tendo mantido-se inerte (Id 17171984).

Não houve interposição de recursos voluntários e o feito foi remetido para reexame necessário (Id 21104016).

Sem interesse ministerial (Id 21279839).

O apelo não foi conhecido por decisão passada em julgado (Id 22790945).

Concluso o feito para apreciação da remessa. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, procedo com o reexame da matéria.

O objeto da causa é a legalidade da cobrança de diferenças de alíquotas de ICMS (DIFAL).

Sobre o tema em discussão, o Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte julgado: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Acontece que a norma até então inexistente foi promulgada em 05/01/2022 (LC 190/2022), pondo fim ao impedimento da cobrança do DIFAL, ocasião em que surgiram discussões a respeito da necessidade ou não de se observar o princípio da anterioridade para efetivação da exação, que é a realidade deste feito, cuja controvérsia foi reconhecida em Repercussão Geral pelo STF (Tema 1266)1.

Compreendo que o princípio da anterioridade tributária foi respeitado no caso dos autos, podendo o tributo ser exigido no exercício de 2022, pois a Constituição Federal prescreve que a observância do postulado incide sobre normas que instituam ou majorem tributo, objetivando não causar surpresas ao contribuinte, consoante art. 150, III, “b” e “c”, a saber: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; O diploma que instituiu o imposto é a Lei Estadual n° 9.991, de 29/10/2015, e houve a cobrança do tributo aos contribuintes nos anos subsequentes, após cumprimento do princípio da anterioridade, até a declaração de inconstitucionalidade do convênio que autorizava a exigência.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF.

Por estes aspectos é que a disposição contida no referido diploma federal (art. 3°), remetendo a necessidade de se observar o postulado da anterioridade para iniciar os efeitos da norma, é flagrantemente inconstitucional eis que à previsão legal não encontra amparo na Constituição Federal.

A propósito, destaco precedentes desta Corte em igual sentido: EMENTA: DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SEGURANÇA DENEGADA.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015 EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

EXISTÊNCIA DE EFEITO CONCRETO DA LEI QUESTIONADA.

ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, EM 04 DE JANEIRO DE 2022.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0821411-03.2022.8.20.5001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 24/03/2023).

Destaques acrescentados.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA E.

CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0808018-11.2022.8.20.5001, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 17/03/2023).

Destaques acrescentados.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, SITUADOS NESTE ESTADO.

PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022.

REJEIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC 87/15.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA.

AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0804694-78.2022.8.20.0000, Desª.

Lourdes de Azevedo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 10/03/2023).

Destaques acrescentados.

Evidencio ter sido exatamente essa a conclusão do julgador a quo, inexistindo razão para reforma.

Enfim, com estes argumentos, mantenho a sentença proferida. É como voto.

Desembargadora Berenice Capuxú Relatora 1 Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 Natal/RN, 17 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Desembargadora Berenice Capuxú na 2ª Câmara Cível Apelação Cível nº 0882842-38.2022.8.20.5001 Origem: Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Apelante: XCMG BRASIL INDUSTRIA LTDA Advogado: ADÃO JOSÉ FERNANDES JÚNIOR Apelado: SECRETARIO DE ESTADO DE TRIBUTAÇÃO Relatora: Desembargadora Berenice Capuxú DECISÃO XCMG BRASIL INDUSTRIA LTDA interpôs a presente Apelação Cível (Id 21606083) em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que concedeu parcialmente a segurança impetrada contra o COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETÁRIA DE ESTADO, conforme dispositivo a seguir (Id 21606078): Diante o exposto, concedo parcialmente a segurança pugnada, apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal no que dispõe sobre o lapso temporal para produção de seus efeitos, frente aos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, da CF/88, ficando reconhecido o direito à Impetrante quanto à restituição, ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, no período acima, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, bem como, o prazo prescricional quinquenal.

Verificada a insuficiência do preparo, a parte recorrente foi intimada para realizar a complementação (Id 22510306), adotando como parâmetro aquele definido na Portaria da Presidência nº 1984, de 30 de dezembro de 2022, sob pena de deserção, 22510306tendo mantido-se inerte (Id 17171984). É o relatório.

Decido.

O presente recurso não ultrapassa o exame de admissibilidade porque, apesar de intimada para comprovar a complementação do preparo recursal conforme regramento de regência, a parte interessada não procedeu com a complementação determinada.

Conforme registro de Id 22675373, a apelante pagou R$ 113,81 (cento e treze reais e oitenta e um centavos).

Ocorre que, no momento da interposição do apelo, a irresignada havia demonstrado o pagamento de R$ 114,43 (cento e quatorze reais e quarenta e três centavos – Id 21606084).

Assim, somando ambos os pagamentos, a quantia recolhida equivale a R$ 228,24 (duzentos e vinte e oito reais e vinte e quatro centavos).

A importância não alcança o preparo devido pois, conforme indicação da Portaria da Presidência nº 1984, de 30 de dezembro de 2022, mais especificamente na movimentação nº 1100218, relativa à “Apelação cível e recurso adesivo nas causas de valor inestimável e nas de valor até R$ 50.000,00”, portanto, o valor necessário é de R$ 253,78 (duzentos e cinquenta e três reais e setenta e oito centavos), daí evidenciar novamente a irregularidade do preparo.

Resta consignar que nos termos do artigo 1.007, §2º, CPC, não suprida a insuficiência no prazo concedido, opera-se a deserção, descabendo nova oportunidade de regularização.

Assim, pois, declaro deserto o inconformismo.

Com o trânsito em julgado, retorne concluso para análise do reexame necessário.

Desembargadora Berenice Capuxú Relatora