TJRN - 0885011-95.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0885011-95.2022.8.20.5001 Polo ativo WEBFONES COMERCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A. e outros Advogado(s): MARCUS PAULO JADON, DANIEL CLAYTON MORETI Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

RECONHECIMENTO DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE QUE O JULGADO DEVE ENFRENTAR TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS NAS RAZÕES DO APELO.

FINALIDADE MERAMENTE PREQUESTIONADORA DOS ACLARATÓRIOS.

AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 E SEUS INCISOS, DO CPC.

CONHECIMENTO E REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3.ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em turma, à unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S/A em face do acórdão proferido por este Colegiado, cuja ementa foi lavrada com o seguinte teor: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL.

ICMS E ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

AFASTAMENTO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CARACTERIZADA.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Nas razões dos seus aclaratórios, a empresa embargante aduziu, em suma, que este Colegiado deve se pronunciar expressamente, para fins de prequestionamento, sobre todos os fundamentos invocados no recurso apelatório interposto, suprindo tal omissão a fim de viabilizar o manejo de recursos especial e extraordinário pela parte.

A parte embargada deixou transcorrer o prazo para contrarrazões sem manifestação. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço deste recurso.

De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis em hipóteses taxativamente previstas, que são as seguintes: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

In casu, a embargante defende a necessidade de integração do julgado recorrido, para fins de prequestionamento, pedindo que este Colegiado enfrente todas as alegações sustentadas nas razões do seu recurso apelatório. É sabido que a via dos aclaratórios serve apenas para corrigir aspectos da decisão embargada que merecem ser integrados, esclarecidos ou alterados, não podendo ser utilizada como mero instrumento recursal destinado à rediscussão de questões debatidas pelo órgão julgador, simplesmente porque as partes sucumbentes não concordaram com as conclusões adotadas.

Outrossim, muito embora seja dispensado ao julgador refutar analiticamente todas as normas mencionadas pelas partes, o art. 1.025 do novel CPC inovou ao consagrar o denominado "prequestionamento ficto ou virtual", passando a considerar prequestionados os elementos suscitados pela parte embargante, ainda que os aclaratórios sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

MANDATOS.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

DISTRIBUIÇÃO.

MANUTENÇÃO.

ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO INOCORRENTES.

EXEGESE DOS ARTIGOS 1.022 E PARÁGRAFO ÚNICO, E 489, § 1º, DO CPC/2015.

Na sistemática do Novo Código de Processo Civil, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial viciada por erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

Não evidenciada quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/2015, inviável o acolhimento dos embargos de declaração.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

VEDAÇÃO.

Os embargos de declaração visam a esclarecer/sanar eventuais erros, pontos obscuros, controversos, omissos, não sendo a via correta para a rediscussão da matéria já decidida.

PREQUESTIONAMENTO.

ARTIGO 1.025 DO CPC/2015.

O julgador não é obrigado a rechaçar expressamente todos os argumentos e dispositivos legais aventados pelas partes, bastando que os fundamentos da decisão sejam suficientes para o julgamento da pretensão.

De todo modo, o novel diploma inova ao considerar prequestionados os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios, consagrando o denominado prequestionamento ficto ou virtual.

Assim, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no acórdão os dispositivos apontados pela parte embargante.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.

UNÂNIME. (TJRS.

Embargos de Declaração Cível, Nº *00.***.*88-31, Décima Sexta Câmara Cível, Rel.: Des.

Eduardo Kraemer, Julgado em: 08-08-2019). (grifo acrescido) Portanto, não constato nenhum vício elencado no art. 1022 do CPC, de modo que não há nenhum elemento a ser integrado ao julgado ora combatido, que enfrentou suficientemente o cerne da lide.

Ante o exposto, rejeito os presentes embargos de declaração. É como voto.

Natal/RN, 30 de Setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0885011-95.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 30-09-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 10 de setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Amilcar Maia na Câmara Cível - Juíza Convocada Dra.

Martha Danyelle Barbosa Embargos de Declaração na Apelação Cível n.° 0885011-95.2022.8.20.5001 Origem: 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN Embargante: WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S/A Advogado: Daniel Clayton Moreti (OAB/SP 233.288) Embargados: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE E OUTRO Procuradora: Ana Karenina de Figueirêdo Ferreira Stabile Relator: Desembargador Cláudio Santos (em substituição) DESPACHO Nos termos do art. 1.023, §2.º, do CPC, intime-se a parte embargada para, querendo, manifestar-se sobre os embargos de declaração opostos, no prazo de 10 (dez) dias.

Decorrido o prazo, com ou sem pronunciamento, retornem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, 21 de maio de 2024.

DESEMBARGADOR CLÁUDIO SANTOS Relator (em substituição)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0885011-95.2022.8.20.5001 Polo ativo WEBFONES COMERCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A. e outros Advogado(s): MARCUS PAULO JADON, DANIEL CLAYTON MORETI Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) Advogado(s): EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL.

ICMS E ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

AFASTAMENTO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CARACTERIZADA.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, sem opinamento ministerial, em conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação cível interposta, reformando a sentença para afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022 e conceder parcialmente a segurança requerida, tudo nos termos do voto da Relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e de apelação cível, esta última interposta pela WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S/A contra sentença da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu parcialmente a segurança requerida nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0885011-95.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, declarando “a invalidade e inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional para FCP durante o período entre 1º de janeiro de 2022 a 04 de janeiro de 2022, sendo válida e exigível a cobrança do ICMS-DIFAL, em face da Impetrante, a partir de 05/01/2022, declarando, ainda, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 3.º da LC n.º 190/2022.

A apelante, em seu recurso (págs. 673/691), alegou, em síntese, o seguinte: a) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5.469, declarou a inconstitucionalidade formal do Diferencial de Alíquotas do ICMS previsto nas cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 (CONFAZ), ante a inexistência de lei complementar veiculando suas normas gerais, mas modulou os efeitos do decisum para que a tese somente passe a valer a partir de 01 de janeiro de 2022; b) Com a edição da Lei Complementar 190, em 04-01-2022, é mister que os entes federados editem as leis locais para instituir o DIFAL, conforme decidiu o STF, não devendo prevalecer o entendimento de que a Corte Suprema posicionou-se pela constitucionalidade das leis estaduais promulgadas antes da aludida LC 190/2022, pois estas precisam ser substituídas por nova legislação; c) nos termos do que determina o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, e considerando a tese fixada pela Corte Suprema em sede de repercussão geral, a impetrante tem o direito líquido e certo de não efetuar o pagamento do DIFAL até que seja editada a nova lei estadual reinstituindo o tributo, que somente poderá ser exigido a partir do exercício seguinte ao da publicação da norma, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias; d) alternativamente, caso se entenda pela desnecessidade da edição de nova lei estadual para a cobrança do DIFAL, deve ser ao menos reconhecido o direito líquido e certo da empresa recorrente de se submeter à exigência do tributo somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2023, conforme previsão expressa no art. 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, ou a partir de 06-04-2022, haja vista a anterioridade nonagesimal.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, nos termos da fundamentação supra.

Sem contrarrazões pela Fazenda Pública.

Nesta instância, o 16º Procurador de Justiça deixou de opinar no feito (pág. 699). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da remessa necessária e da apelação cível interposta.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Houve, porém, modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 pela Suprema Corte, postergando-os para 1.º-1-2022 (exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento), salvo para os processos em curso, para os quais ela surtiria efeitos imediatos.

Veja-se, a propósito, a ementa do que restou decidido no RE 1.287.019/DF: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF.

RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – Grifei.

No caso, a ação mandamental foi impetrada pela apelante em 23-9-2022, não estando em trâmite, portanto, à data da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF (3-3-2021), de forma que não se enquadra na ressalva quanto à modulação dos efeitos de tal decisão.

No entanto, a apelante sustenta que, também durante o exercício fiscal de 2022, o ICMS-DIFAL não lhe poderia ser exigido nas operações interestaduais de envio de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, dado que a norma que regulamentou referido tributo após a decisão do STF no RE 1.287.019/DF e na ADI 5.469/DF, qual seja, a Lei Complementar n.º 190/2022, foi publicada apenas em 5-1-2022, devendo, portanto, ser observados os princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal prescritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A sentença, todavia, compreendeu que o princípio da anterioridade tributária não era aplicável ao caso, concedendo apenas parcialmente a segurança e, inclusive, declarando a inconstitucionalidade da parte final do art. 3.º da LC n.º 190/2022, o qual faz a ressalva, quanto à produção dos efeitos da lei, do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Pois bem.

No voto condutor do RE 1.287.019/DF, restou enfatizada a necessidade de se observar o entendimento firmado pelo STF no RE 917.950/SP-AgR e no RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 da repercussão geral), de sorte que as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do ICMS-DIFAL (como a Lei Estadual n.º 9.991/2015) seriam válidas, apenas deixando de produzir efeitos enquanto não editada a competente lei complementar federal (ou seja, a LC n.º 190/2022).

Sob esse prisma, pode-se concluir que a Suprema Corte criou condição suspensiva dos efeitos da Lei Estadual n.º 9.991/2015, de modo que, tão logo satisfeita tal condição, mediante a publicação da LC n.º 190/2022, a eficácia da norma estadual foi retomada.

Não havendo, portanto, a constatação da instituição ou majoração de tributo, não seria exigido da Fazenda Estadual o cumprimento da anterioridade do exercício financeiro, constante do art. 150, III, “b”, da CF.

Merece ser destacado, aliás, que o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, relator das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, indeferiu as medidas cautelares nelas pleiteadas ao argumento de que “[a] LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência [do ICMS-DIFAL], tampouco da [sua] base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício [2022], pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo” (grifei; itálicos originais).

Pontuou, ainda, Sua Excelência, que: (...).

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (...).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. (...).

Consta, inclusive, no site do Pretório Excelso, que as aludidas ADI’s 7.066-DF, 7.070-DF e 7.078-CE foram julgadas conjuntamente no dia 29-11-2023, havendo o Tribunal Pleno, por unanimidade, decidido pela improcedência da pretensão veiculada, de modo a reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme o voto do Relator.

Ora, como o legislador, no caso do ICMS-DIFAL, elegeu como garantia tributária a anterioridade nonagesimal, ao disciplinar expressamente, no art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022 (dispositivo reputado constitucional pelo STF), que a produção de efeitos de tal norma deveria observar “o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, assim como porque o recolhimento do tributo em referência já era previsto pela Lei Estadual n.º 9.991/2015 — cuja validade se deduz do que decidiu o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, apenas não produzindo efeitos até a edição da LC n.º 190/2022 —, é de se concluir, dada a vênia às opiniões discordantes, pelo desacerto da sentença impugnada ao conceder a segurança parcialmente apenas para as operações realizadas no período de 1.º a 4-1-2022, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à espécie, pois há de se reconhecer o direito líquido e certo da apelante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL até 90 dias após a publicação da multicitada LC n.º 190/2022.

Nesse sentido, a propósito, colho os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

ORDEM DENEGADA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJRN.

APELAÇÃO CÍVEL 0809680-10.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 12/03/2024, PUBLICADO em 13/03/2024) – Grifei.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

PEDIDO DE REPETIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE ICMS-DIFAL.

INDEFERIMENTO.

HIPÓTESE QUE NÃO SE INSERE NA RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1287019.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. (TJRN.

APELAÇÃO CÍVEL 0823049-71.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 21/02/2024, PUBLICADO em 22/02/2024) – Sem os destaques.

DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA (LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022).

COBRANÇA.

POSSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º PREDITA NORMATIVA.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

REEXAME OFICIAL DESPROVIDO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – RN e AC 0818126-02.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Cornélio Alves – j. em 14-7-2023 – DJe de 17-7-2023) – Grifei.

Reconhecido o direito líquido e certo da apelante em não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022 (5-1-2022), é de se ver que quaisquer recolhimentos da exação realizados no referido intervalo são indevidos e, portanto, devem ser restituídos pela Fazenda Estadual.

O mesmo raciocínio aplica-se à cobrança do FCP, o qual incide sobre o ICMS em todas as suas formas.

Advirto, porém, que apesar de o STJ compreender ser o mandado de segurança via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição do indébito tributário, “[e]m ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus” (STJ, 2.ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp 2.265.455/SP, rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, j. em 19-6-2023, DJe de 27-6-2023).

No que se refere, contudo, ao adicional do ICMS para o FECOP, a pretensão veiculada no writ não merece acolhida, devendo-se denegar a segurança nesse particular.

Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, relacionada à inexigibilidade do DIFAL antes da existência de lei complementar com normas gerais sobre a matéria — a qual, aliás, já foi editada e está em vigor (Lei Complementar n.º 190, de 4-1-2022, promovendo alterações na Lei Complementar n.º 87/1996) — em nada influi quanto à exigibilidade da cobrança do adicional para o FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual n.º 261/2003 (em valor equivalente à incidência de 2% na alíquota do ICMS), com fundamento no art. 82, § 1.º, do ADCT da CF, introduzido a partir da edição da EC n.º 31/2000 (e, posteriormente, da EC n.º 42/2003).

Assim, embora a base de cálculo do adicional para o FECOP seja a mesma do DIFAL, não há de se falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente e possuindo origens normativas distintas.

Logo, não há de se falar na impossibilidade de cobrança do adicional do FECOP pelo Fisco Estadual, eis que se trata de tributo estadual autônomo e, portanto, não uma obrigação acessória, decorrente do DIFAL, como pretende a parte apelante.

O STF, a propósito, tem jurisprudência pacificada a respeito da validação, pela EC n.º 42/2003, dos adicionais para o FECOP criados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO.

VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF.

ARE 1304360 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021) – Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL.

INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA.

LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

Precedentes.

II – Agravo regimental improvido. (STF.

RE 508993 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014) – Grifei.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁIO.

CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA: CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF.

RE 581688 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 12-03-2012 PUBLIC 13-03-2012) – Grifei.

Da mesma forma já decidiu este Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao presente: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO DIFAL.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXCLUSÃO QUANTO À CONDENAÇÃO DE COBRANÇA DO ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

ALEGADA ACESSORIEDADE DO FECOP EM RELAÇÃO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS).

NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

O Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5.469 e RE nº 1287019, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 2.

No tocante à modulação determinada pelo STF, ficou decidido que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, em 2022, sendo que o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 3.

Não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 4.

Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016) e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020). 5.

Remessa necessária e apelo conhecido e desprovido. (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0865303-30.2020.8.20.5001 – rel.

Des.

Virgílio Macêdo Júnior – ass. em 3-2-2023) – Grifei.

PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA E REMESSA INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS.

INAPLICABILIDADE AO CASO DAS TESES FIXADAS NA ADI 5469/DF E NO RE 1.287.019/DF QUE VERSARAM SOBRE SITUAÇÃO DIVERSA: DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL).

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. - DEBATE EM RELAÇÃO AO ICMS-DIFAL.

Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS conta com posições divergentes. - Há decisões que entendem que se deve exigir o tributo somente em 1º de janeiro de 2023, aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (AI 0802943-56.2022.8.20.0000, Relator Juiz Convocado Ricardo Tinoco, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022 e AI 0803406-95.2022.8.20.0000, Relatora Juíza Convocada Ana Claudia Lemos, Terceira Câmara Cível, unânime, assinado em 03/08/2022), sendo essa a posição majoritária na doutrina, externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070 e por mim seguida em decisões monocráticas (posição 01). - Constam acórdãos que compreendem que não se aplicam os princípios da anterioridade ânua ou nonagesimal, autorizando a cobrança imediata do tributo a partir da publicação da LC 190/2022 – AI 0803914-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, assinado em 26/08/2022 e AI 0804302-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior, Segunda Câmara Cível, Assinado em 19/08/2022 (posição 02). - E, por fim, existem decisões que compreendem que se deve seguir somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/1988 e no art. 3º da LC n. 190/2022, mas não a “anterioridade anual” prevista no art. 150, III, “b”, da CF/1988, autorizando a exigência do tributo em 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022 – nessa linha de pensar: AI 0802147-65.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022; AI 0802276-70.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, assinado em 25/08/2022; AI 0808505-46.2022.8.20.0000, decisão liminar do Desembargador Amílcar Maia em 05/08/2022 (posição 03). - É dever do Magistrado, ao perceber que sua posição não espelha o entendimento do órgão fracionário que compõe, curvar-se à decisão da maioria, em prestígio ao princípio da colegialidade.

Assim, por detectar que a terceira corrente é o entendimento majoritário adotado no âmbito da Terceira Câmara Cível, adiro a tal posicionamento. - Logo, no caso, acolhe-se a posição intermediária segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022. - DISCUSSÃO EM TORNO DO FECOP.

Embora a base de cálculo do FECOP seja a mesma do DIFAL, não há se falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente. - A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF (Tema 1093) versou apenas sobre a forma de cobrança de DIFAL, não tendo havido manifestação da Corte acerca do FECOP (tema de debate no presente processo). - Ademais, quando analisou legislação semelhante na ADI 5733/AM, Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 20/09/2019, o STF não declarou inconstitucional a instituição de adicional nas alíquotas do ICMS, destinado à criação de fundo estadual de combate à pobreza prevista no art. 82 do ADCT. (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC/RN 0812338-41.2021.8.20.5001 – rel.

Des.

João Rebouças – ass. em 27-10-2022) – Grifei.

Ante o exposto, conheço e provejo parcialmente a remessa necessária e a apelação cível interposta pela WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S/A para reformar a sentença impugnada, afastando a declaração de inconstitucionalidade do art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022 e, assim, conceder parcialmente a segurança almejada, declarando, a partir de 1.º-1-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022, a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias por ela remetidas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, reconhecendo o seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos aos cofres estaduais a título de ICMS-DIFAL nas operações realizadas em tal período, observado, quanto ao ressarcimento do indébito tributário, que deve ele ser requerido na esfera administrativa. É como voto.

Natal/RN, 15 de Abril de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0885011-95.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 15-04-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de março de 2024.