TJRN - 0816302-18.2021.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0816302-18.2021.8.20.5106 Polo ativo ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s): GUSTAVO GERBASI GOMES DIAS Polo passivo MUNICÍPIO DE MOSSORÓ Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Vivaldo Pinheiro na Câmara Cível APELAÇÃO CÍVEL Nº 0816302-18.2021.8.20.5106 APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

ADVOGADO(S): GUSTAVO GERBASI GOMES DIAS APELADO: MUNICÍPIO DE MOSSORÓ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ ADVOGADO(S): RELATOR: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, SUSCITADA PELO AUTOR/APELANTE.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ALEGAÇÃO DO BANCO DEMANDANTE/APELANTE, NA CONDIÇÃO DE TOMADOR DOS SERVIÇOS EM DISCUSSÃO, DE AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DA RETENÇÃO DO ISS NA FONTE.

DESCABIMENTO.

SERVIÇOS DESCRITOS NAS NOTAS FISCAIS ACOSTADAS AOS AUTOS QUE GUARDAM CORRESPONDÊNCIA COM A HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 66 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 96/2013 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO DE MOSSORÓ).

CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA.

NÃO CARACTERIZAÇÃO, NO CASO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ITAU UNIBANCO S.A.contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos pelo ora recorrente em face do MUNICÍPIO DE MOSSORÓ, os julgou improcedentes, extinguindo o feito com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.

Houve, ainda, condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa dos Embargos, nos termos do art. 85, §§2º e 4º, III c/c art. 86, parágrafo único do CPC.

Opostos embargos de declaração pelo ora recorrente, foram rejeitados.

Em suas razões de apelação (Id 22236581), o Banco Itaú alegou, em síntese: a) preliminarmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação para produção de provas; b) apesar de ter tido llavrado contra si o auto de infração nº. 4.00337/17-7, referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, que a instituição ora apelante supostamente deveria ter recolhido em razão da prestação de serviços pelo tomador, no caso em análise, o banco não tem a obrigatoriedade em realizar a retenção do questionado imposto, conforme fora demonstrado no curso dos autos; c) os serviços descritos nos subitens 11.04, 15.07 e 26.01 não estão listados como aqueles passíveis de substituição tributária, inexistindo previsão de recolhimento na fonte para tais serviços; d) a multa imposta pela autoridade fiscal revela-se confiscatória.

Veiculou os demais argumentos tidos por pertinentes e pediu o provimento do apelo.

Sem contrarrazões.

Por entender não configurada hipótese que justificasse a sua intervenção no feito, deixou o Órgão Ministerial de se pronunciar sobre a matéria discutida nos autos. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Preliminar de cerceamento de defesa, em virtude da ausência de intimação para produção de provas, suscitada pelo autor/apelante Não procede a alegação de cerceamento de defesa em virtude da suposta ausência de intimação para produção de provas, suscitada pelo autor/apelante, já que, conforme se verifica pelo exame do processo, a matéria em discussão é eminentemente de direito, não necessitando da produção de outras provas, pelo que subsume o caso à hipótese legal prevista no art. 355, I, do CPC, a permitir o julgamento antecipado do mérito.

Nesse passo, tem-se que agiu com acerto a juíza de primeiro grau quando, na sentença de rejeição dos embargos de declaração, quando afastou a alegação de omissão suscitada pelo banco demandante, quanto à afirmada ausência de intimação para produção de provas.

Salientou a magistrada: (...) A embargante aduz a existência de omissão na sentença, uma vez que não houve a intimação para produção de provas.

Porém, a matéria tratada no presente feito versa sobre a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISS na fonte pagadora dos itens discutidos nos autos, ser ou não de responsabilidade do prestador de serviços, bem como se a multa da forma como aplicada tem efeito confiscatório.

Tal matéria por ser exclusivamente de direito, prescinde de prova a ser produzida. (...) Como se verifica, as provas documentais colacionadas ao processo foram reputadas pela juíza a quo como suficientes para formar o seu livre convencimento, razão pela qual estava autorizada, inlcusive, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC, a indeferir o pleito de realização de audiência instrutória eventualmente formulado, diante da desnecessidade e ausência de utilidade da produção probatória.

Sendo assim, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo à defesa da parte autora.

Como é cediço, vigora em nosso ordenamento processual o princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 371), segundo o qual "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões para formação de seu convencimento”, o que devidamente se verificou na hipótese.

Conforme já assentou a Corte Superior de Justiça, “ o Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento da demanda sem a realização das provas postuladas pelas partes, quando o juiz da causa entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade da produção probatória.

Cabe ao julgador decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário das provas, é livre para determinar as necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.” (REsp n. 2.018.619/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 14/10/2022.) (Destaques inexistentes no texto original) No mesmo sentido, ilustrativamente: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CONDENATÓRIA.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA RECURSAL DO DEMANDADO. (...) 2.

O Tribunal de origem, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, afastou o alegado cerceamento de defesa.

Outrossim, conforme entendimento firmado por esta Corte Superior, não caracteriza cerceamento de defesa o mero julgamento antecipado da lide nos casos em que a Corte estadual entende adequadamente instruído o feito e conclui pela desnecessidade de se produzir de outras provas por se tratar de matéria já provada documentalmente.

Incidência da súmula 83/STJ. (...) 6.

Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1.927.904/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 6.4.2022) Rejeito, pois, a preliminar.

Mérito A questão que se submete ao exame deste Órgão Colegiado, por meio do recurso interposto, consiste em averiguar se merece reforma a sentença, ao haver o juízo a quo julgado improcedentes os embargos à execução opostos pelo ora apelante.

O município recorrente teve lavrado em seu desfavor o Auto de Infração nº 4.00337/17-7, por meio da qual foi constituído crédito tributário, em razão da falta de recolhimento do Imposto Sobre Serviço - ISSQN retido na fonte, no período de setembro de 2013 a junho de 2017, no importe de R$ 152.252,57 (cento e cinquenta e dois mil duzentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e sete centavos).

O embargante defendeu a ausência de obrigatoriedade, no caso, de reter o ISS na fonte, no tocante aos serviços descritos nos subitens 11.04, 15.07 e 26.01, tendo em vista que, no seu entender, a responsabilidade seria do prestador de serviços, não estando estes previstos no Código Tributário Municipal para a retenção pelo tomador, invocando o art. 66 da LC 93/2013 (Id 22236041 - Pág. 7).

Informou que, em razão de tal compreensão, procedeu ao recolhimento do ISS na fonte apenas para o item 11.02 (vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas), argumentando que este seria o único item cabível de tributação de ISS pelo tomador, na hipótese.

Em que pesem as alegações formuladas pelo apelante, não se vislumbram razões que justifiquem a reforma da sentença impugnada.

Conforme previsão do art. 128 do CTN, que trata do instituto da responsabilidade tributária, “sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

No caso em apreço, tem-se, conforme se vê pelas notas fiscais colacionadas aos autos (cf.

Ids 22236045 ao 22236050), que a empresa Prosegur Brasil S/A prestou serviços ao banco embargante, tendo este, portanto, figurado na na condição de substituto tributário, a quem caberia, na hipótese examinada, em tese, o recolhimento do ISS decorrente das atividades exercidas pelo referenciado prestador.

O art. 66 do Código Tributário Municipal de Mossoró, instituído pela Lei Complementar nº 96/2013, trouxe a previsão, em seu inciso XI, de que “são responsáveis, por substituição tributária mediante desconto na fonte dos valores do ISS incidente, as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, tomadoras ou intermediárias dos seguintes serviços: (...) XI – guarda, vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas; (...)”.

Pois bem.

Em consulta ao CNPJ da empresa prestadora dos serviços, vê-se que esta tem como atividade econômica principal a de realizar transporte de valores e, como atividades econômicas secundárias, as de vigilância e segurança privada; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal, além de depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis.

A despeito das alegações em contrário formuladas pelo apelante, observa-se a existência de correlação dos serviços constantes dos subitens 11.04 (Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie), 15.07 (Acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral, por qualquer meio ou processo, inclusive por telefone, fac-símile, internet e telex, acesso a terminais de atendimento, inclusive vinte e quatro horas; acesso a outro banco e a rede compartilhada; fornecimento de saldo, extrato e demais informações relativas a contas em geral, por qualquer meio ou processo) e 26.01 (Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres) da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 e com previsão no art. 60 do Código Tributário de Mossoró, com o inciso XI do art. 66 da Lei Complementar nº 96/2013 (Código Tributário Municipal de Mossoró), que trouxe a hipótese de substituição tributária em discussão, no caso de serviço de guarda, vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas.

Conforme bem acentuou o Município de Mossoró, mencionando o sobredito subitem 26.01, por ocasião da impugnação aos embargos à execução, “os serviços de coleta, remessa ou entrega de objetos é exercida inevitavelmente sobre a guarda, vigilância, segurança ou monitoramento, de modo que, sem esses pressupostos, restaria prejudicada a consumação do objeto principal do serviço.

Dessa forma, não há como o ente público dissociar uma atividade da outra, ao passo que ambas convergem entre si para a observância de um único fim, qual seja: a devida prestação do serviço.” (Id 22236059 - Pág. 5) O subitem 11.04, por sua vez, é explícito ao se referir “guarda de bens de qualquer espécie”, sendo evidente a correspondência com a previsão do inciso XI do art. 66 do Código Tributário de Mossoró” (XI – guarda, vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas”.

Enfim, não há como prosperar a compreensão defendida pelo apelante, quando sustentou que não haveria subsunção dos subitens mencionados com a citada previsão do inciso XI do art. 66 da Lei Complementar nº 96/2013 (Código Tributário de Mossoró).

Melhor sorte não assiste ao recorrente quando defendeu o teor de confisco da multa aplicada em seu desfavor, sendo certo que, segundo o entendimento do STF, a multa punitiva tributária fixada em patamar de até 100% (cem por cento) do valor do tributo devido não é dotada de efeito confiscatório.

Confiram-se os seguintes precedentes, os quais bem evidenciam tal entendimento: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

NULIDADE DO LANÇAMENTO.

AFERIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 7 DO STJ.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS.

SÚMULA Nº 282 DO STF.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DOS VALORES DE VENDAS DE IMÓVEIS.

EMPRESA INCORPORADORA.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO.

SÚMULA Nº 284 DO STF.

MULTA CONFISCATÓRIA.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL. 1.

Os arts. 142, 202 e 203 do CTN não foram objeto de análise específica pelo acórdão recorrido, o que impossibilita o conhecimento da irresignação em relação a eles, haja vista a ausência de prequestionamento a atrair o óbice da Súmula nº 282 do STF, in verbis: ""É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

Ademais, não é possível a esta Corte analisar se foram preenchidos os requisitos do lançamento fiscal, eis que tal análise demandaria reexame dos aspectos fático probatórios da demanda, inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2.

Quanto à alegação de impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores repassados aos parceiros, relativos a 50% dos valores dos imóveis vendidos, a recorrente não indicou o dispositivo de lei federal tido por violado, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial na forma da Súmula nº 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

Por outro lado, não é possível conhecer da alegada ofensa ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário. 3.

A questão da multa aplicada na origem foi decidida na origem com enfoque eminentemente constitucional, com aplicação da jurisprudência do STF que considera não atentatória ao princípio do não confisco as multas em valores inferiores a 100% do débito.

Dai porque não é possível infirmar o acórdão recorrido no ponto, seja porque a recorrente não impugnou o fundamento constitucional do acórdão recorrido a atrair o óbice da Súmula nº 283 do STF, seja porque o art. 2º da Lei nº 9.784/1999 não foi objeto de debate na origem, carecendo de prequestionamento, o que atrai a incidência da Súmula nº 282 do STF. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.868.294/SE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020.) “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.

CDA.

Nulidade.

Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88.

Matéria infraconstitucional.

Afronta reflexa.

Multa.

Caráter confiscatório.

Necessidade de reexame de fatos e provas.

Taxa SELIC.

Constitucionalidade. 1.

A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2.

Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3.

Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos.

Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5.

Agravo regimental não provido." (STF, RE 871174 AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015 - grifos acrescidos) "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.

ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária.

Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.

A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%.

Precedentes.

O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%.

Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, ARE 836828 AgR, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014 - grifos acrescidos) Não merece censura, pois, a sentença impugnada.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo e majoro em 2% (dois por cento) a verba honorária fixada na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. É como voto.

Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator \11 Natal/RN, 6 de Maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0816302-18.2021.8.20.5106, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 06-05-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 15 de abril de 2024.