TJRN - 0834006-05.2020.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Cornélio Alves na Câmara Cível Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 0834006-05.2020.8.20.5001 DESPACHO Trata-se de Embargos de Declaração em que a parte Embargante insurge-se contra supostos vícios relacionados ao acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Diante da pretensão de atribuição de efeitos infringentes ao recurso, determino que se proceda com a intimação da parte embargada para que, no prazo legal, apresente contrarrazões, se assim desejar (§ 2º do art. 1.023 do NCPC).

Conclusos após.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Desembargador Cornélio Alves Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0834006-05.2020.8.20.5001 Polo ativo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo FERNANDO BEZERRIL DE ARAUJO e outros Advogado(s): FERNANDO BEZERRIL DE ARAUJO NETO, LUANA SISSIANE DUARTE DA COSTA BELMONT, PAULO EDUARDO OLIVEIRA DAS CHAGAS FILHO EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SUPOSTA PRÁTICA DE ATO DESCRITO NO ARTIGO 10, VIII, DA LEI N. 8429/1992.

APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 – TEMA 1.199/STF DE REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AO SISTEMA DE IMPROBIDADE.

RETROATIVIDADE DAS NORMAS MAIS BENÉFICAS DE DIREITO MATERIAL.

VEDAÇÃO DO DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA).

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PERDA PATRIMONIAL.

ART. 10 DA LIA, COM O TEXTO MODIFICADO PELA NOVA LEI FEDERAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO NO CASO DOS AUTOS.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE SUPERFATURAMENTO.

ELEMENTOS QUE INDICAM A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO.

EXIGÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO ESPECÍFICO - PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE DOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LIA.

DOLO NÃO COMPROVADO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos etc.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos de ação de improbidade administrativa nº 0834006-05.2020.8.20.5001 movida em desfavor de ARGUS ASSESSORIA A EVENTOS DE TURISMO LTDA. – ME e FERNANDO BEZERRIL DE ARAÚJO, julgou improcedente a pretensão autoral para absolver os ora apelados pela prática de ato tipificado no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa (ID 20502653).

Em suas razões recursais (ID 20502661), o órgão ministerial aduz que “foram realizadas 03 (três) contratações da empresa ARGUS ASSESSORIA E EVENTOS LTDA, por dispensa de licitação, para prestação de parcelas de um mesmo serviço, configurando o fracionamento da despesa, o que permitiu a que as contratações fossem efetivadas por dispensa de licitação (artigo 24, I, da Lei 8.666/93), quando deveria ter sido adotada uma das modalidades de licitação previstas no artigo 23, da Lei 8.666/93”.

Aduz que “com fulcro nos relatórios e documentos apresentados pela empresa ARGUS ASSESSORIA E EVENTOS LTDA para comprovação da prestação do serviço, é possível verificar que parcela dos serviços também não foi prestada.

No total, o Município contratou a realização de 05 (cinco) oficinas de sensibilização com os servidores e a disseminação do projeto em 17 escolas.

Todavia, somente há comprovação da realização de 03 (três) oficinas e a disseminação em 05 (cinco) escolas.

Assim, tomando por base o valor proporcional das contratações, a execução parcial do contrato acarretou um dano ao erário na monta de R$ 4.120,00”.

Afirma que “não se observou na sentença que novo artigo 11 da Lei nº 8.429/92, malgrado tenha enveredado pelo rol taxativo, contemplou no seu inciso V, ainda que não tivesse havido dano ao erário - e houve -, a hipótese de improbidade a frustração do caráter concorrencial de procedimento licitatório”.

Defende a inaplicabilidade do art. 17, § 10-C e § 10-F, da LIA, e a não vinculação do magistrado à capitulação por ato de improbidade dada pelo Ministério Público.

Diante disso, requer a reforma da sentença vergastada, julgando-se procedente a pretensão autoral para condenar os apelados pela prática de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, nos termos do artigo 10, caput e VIII, c/c artigos 2º, caput, e 3º, caput e §1º, todos da Lei nº 8.429/92 ou, subsidiariamente, a condenação dos recorridos como incursos no ato de improbidade administrativa descrito no artigo 11, inciso V, c/c artigos 2º, caput, e 3º, caput e §1º, todos da Lei nº 8.429/92, em face da continuidade típico normativa da conduta narrada.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos apelos aos ID’s 20502663 e 20502664.

Parecer da 9ª Procuradoria de Justiça pelo provimento do apelo (ID 21959998). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o mérito da insurgência em aferir o acerto da sentença que julgou improcedente o pleito autoral para condenar os apelados por atos de improbidade administrativa, decorrente da alegada dispensa irregular de licitação, eis que o objeto contratado, no âmbito do projeto “Educar para o Turismo”, teria sido indevidamente fracionado em três procedimentos, com intuito de não extrapolar o valor máximo previsto no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

De pronto, cabe salientar que o autor/apelante pugnou na exordial da ação de improbidade pela condenação dos acusados por atos ímprobos tipificados no art. 10, caput e inciso VIII, e no art. 11, caput e inciso I, da Lei n.º 8.429/1992.

O comando sentencial, por seu turno, consignou que “após as modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, somente é possível a condenação por ato de improbidade administrativa (i) devidamente tipificado na petição inicial, de acordo com o art. 17, § 10-F, inciso I, da Lei nº 8.429/1992; (ii) para cada ato de improbidade administrativa deverá ser indicado apenas um tipo dentre os constantes no art. 9º, art. 10º e art. 11”.

Nesse pórtico, assentou o juízo de primeiro grau que, nos termos da decisão de saneamento e organização do feito, a conduta imputada a parte demandada, ora apelada, corresponde àquela prevista no art. 10, caput, VIII, da Lei 8.429/92.

A despeito disso, a parte recorrente se insurge em face da aplicação art. 17, § 10-C e § 10-F, da LIA, ao passo que defende a não vinculação do magistrado à capitulação por ato de improbidade dada pelo Ministério Público.

Não obstante isso, convém ressaltar que o art. 17, §10-D, introduzido na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, trouxe a expressa vedação do concurso formal.

Assim, com empréstimo da definição do Direito Penal, que se presta como fonte para o Direito Administrativo Sancionador, tem-se o concurso formal quando de uma só conduta (omissiva ou comissiva) decorrem dois ou mais atos de improbidade.

Logo, o art. 17, §10-D, da Lei nº 8.429/92 implica na impossibilidade de responsabilização e eventual condenação de alguém por mais de um ato de improbidade administrativa, em decorrência da prática de uma mesma conduta, razão pela qual acertado o proceder do juízo a quo.

Nesse compasso, diga-se que as alterações na Lei nº 8.429/92 trouxeram como consectário a integração da responsabilização por atos de improbidade administrativa ao denominado "direito administrativo sancionador", com a permissão, a toda evidência, da aplicação dos princípios e das garantias ínsitos ao direito penal, entre eles a norma insculpida no art. 5º, XVIII, da CF, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica, conforme aplicado no caso vertente.

Posto isso, saliente-se que o STF ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Nessa toada, as normas de estrito conteúdo de direito material que possuam aspectos punitivos como àquelas que tipificam atos de improbidade e suas consequências jurídicas previstas na atual redação da LIA são aplicáveis, tendo em vista que, de acordo com as balizas estabelecidas pelo STF, os casos pendentes de julgamento devem ser apreciados em sintonia com o que a lei atualmente dispõe sobre o elemento subjetivo do tipo.

Sucede que com a vigência da Lei 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais, a frustração da licitude do processo licitatório ou a dispensa indevida e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, que não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos.

Vejamos: APELAÇÕES CÍVEIS.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA DE LICITAÇÃO ATRAVÉS DE FRACIONAMENTO DE DESPESA.

SECRETARIA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE MACEIÓ/AL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

ENQUADRAMENTO DO FATO COMO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ARTIGO 11 CAPUT E INCISOS I E II DA LEI Nº 8.429/92.

NECESSIDADE DE OBSERVAR AS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

TEMA Nº 1199 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL: PRETENSÃO DE AGRAVAMENTO DA CONDUTA COMO HIPÓTESE DE IMPROBIDADE CAUSADORA DE DANO AO ERÁRIO.

ALEGAÇÃO DE LESIVIDADE PRESUMIDA E DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO.

TESE NÃO ACOLHIDA.

INOVAÇÃO LEGISLATIVA.

EXPRESSA DISPOSIÇÃO QUANTO À NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO.

APELAÇÃO DA RÉ ELIZABETH LOPES MARQUES DA SILVA: FRACIONAMENTO DE DESPESA COM O INTUITO DE FRUSTRAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DEVIDAMENTE COMPROVADO.

ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NO ARTIGO 11 CAPUT E INCISOS I E II DA LEI Nº 8.429/92.

EXCLUSÃO DAS REFERIDAS HIPÓTESES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO A OUTROS TIPOS DE IMPROBIDADE.

SENTENÇA INTEIRAMENTE REFORMADA. 01 - Diferentemente da tese defendida pelo Ministério Público Estadual em seu apelo, a Lei nº 14.230/2021 introduziu expressa previsão acerca da necessidade de efetivo prejuízo ao erário para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA, conforme, inclusive, já vinha decidindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à época.

Logo, atualmente, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92, exige-se, necessariamente, a comprovação do efetivo dano ao erário. 03 - Com a retroatividade das inovações legislativas introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa – LIA - houve uma verdadeira exclusão da tipificação do ato de improbidade administrativa, com base nos incisos I e II do art. 11 da Lei nº 8.429/92, tendo em vista a revogação dos referidos incisos pela Lei nº 14.230/2021.

Assim, houve a transformação de um fato típico de improbidade administrativa em fato atípico, ensejando, pois, na extinção da referida hipótese como ato de improbidade. 04 - Ressalte-se que não há mais a possibilidade de enquadrar a conduta do réu em outro tipo do art. 11 da Lei nº 8.429/92, já que após as inovações legislativas, aplica-se as demandas de Improbidade Administrativa o princípio da correlação entre o pedido, ou seja, entre as sanções qualitativa e quantitativamente postuladas pelo autor e a sentença.

RECURSOS CONHECIDOS.

NÃO PROVIMENTO DO APELO INTERPOSTO PELO PARQUET.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA RÉ.

DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - AC: 00438806220108020001 Maceió, Relator: Des.

Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 01/12/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/12/2022) - grifos acrescidos.

PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/21.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.

DOLO.

TESE 1199 DO STF.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1.

Merece ser mantida a sentença que absolveu a apelante da prática do ato ímprobo previsto no art. 10, XI da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021. 2.

Para a configuração das improbidades administrativas capituladas no art. 10 e incisos da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21 é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário do Poder Público, sob pena de inadequação típica. 3.

O Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989, fixou a tese do Tema 1199 nos seguintes termos:"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (Grifei). 4.

Embora comprovadas materialidade e autoria da conduta, o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato ímprobo não ficou demonstrado. 5.

A responsabilização do agente com base nos tipos descritos na Lei de Improbidade, com as alterações da Lei 14.230/2021, exige agora a demonstração de intenção dolosa. 6.

A perda patrimonial efetiva tornou-se aspecto nuclear da conduta ímproba descrita no artigo 10 da LIA, junto do elemento subjetivo doloso, o que impede a configuração de improbidade administrativa por dano presumido ao erário. 7.

Apelação não provida. (TRF-1 - AC: 00015384620184014001, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 30/08/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: PJe 01/09/2022 PJe 01/09/2022) - grifos acrescidos.

Desta forma, o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA não mais é um ilícito de mera conduta, exigindo a prova do resultado danoso ao erário, que não restou provado no caso em debate.

Com efeito, não é possível extrair qualquer prova de efetivo dano ao erário dos elementos insertos ao caderno processual, tese que, aliás, só foi arguida pelo parquet em sede recursal.

Nesse contexto, cabe ponderar que, a despeito da normativa anterior à Lei 14.230/2021 admitir dano in re ipsa para o ato inscrito do art. 10, VIII, da LIA, a instrução processual se deu sob a égide na nova lei, não tendo o autor logrado êxito em comprovar oportunamente o efetivo dano ao erário.

Ademais, em apelo, levanta apenas ilações acerca de uma possibilidade de não prestação de todo o projeto contratado, sem que tal concussão reste devidamente comprovada na instrução probatória.

Outrossim, as irregularidades formais possivelmente constatadas nos procedimentos licitatórios não conduzem à conclusão cabal de que houve dano ao erário, mesmo porque os elementos amealhados indicam que ocorreu a efetiva prestação do serviço contratado.

Inexiste, aliás, qualquer indício de superfaturamento no preço pago pelo Município de Natal em decorrência dos procedimentos licitatórios questionados, assim como os elementos dos autos induzem à conclusão que o serviço foi prestado de forma escorreita.

Ademais, como bem deduzido na decisão vergastada, não houve demonstração do dolo específico de alcançar resultado ilícito em desfavor da Administração Pública.

Logo, o pleito subsidiário do apelante para enquadramento da conduta dos apelados - anteriormente capitulada no revogado inciso I, do art. 11, da LIA – na nova redação do art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, igualmente não merece prosperar, eis que o referido tipo exige a configuração do elemento subjetivo específico “com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”, o que não se vislumbra in casu.

Portanto, considerando as alterações promovidas no microssistema de improbidade administrativa, a retroatividade das normas de estrito conteúdo de direito material que possuam tipificação de atos de improbidade e a ausência de comprovação de dano ao erário e de dolo específico, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação cível, mantendo a sentença vergastada em seus demais termos. É como voto.

Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 27 de Fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0834006-05.2020.8.20.5001, foi pautado para a Sessão HÍBRIDA (presencial/videoconferência) do dia 27-02-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (Sala Híbrida).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 24 de fevereiro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0834006-05.2020.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 26-02-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 5 de fevereiro de 2024.