TJRN - 0800411-11.2024.8.20.5151

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de São Bento do Norte Avenida Ursulino Silvestre da Silva, 229, Centro, SÃO BENTO DO NORTE - RN - CEP: 59590-000 Processo: 0800411-11.2024.8.20.5151 EMBARGANTE: USINA DE ENERGIA EOLICA ESPERANCA DO NORDESTE S/A EMBARGADO: MUNICIPIO DE SAO BENTO DO NORTE DECISÃO Trata-se de embargos à execução fiscal com pedido de efeito suspensivo, no qual a empresa executada, ora embargante alega que é indevida a cobrança de ISS pelo município embargado, sob o argumento de que o contrato celebrado com a empresa WEG, especialista na fabricação e instalação de aerogeradores, não reúne características que lhe confiram natureza jurídica de prestação de serviços, que é o fato gerador do ISS, caracterizando-se, na verdade, em fornecimento de equipamentos, fato gerador de ICMS, decorrente da contratação da referida empresa para comercializar tais equipamentos (aerogeradores), cujo objeto contratual envolve o fornecimento dos aerogeradores devidamente prontos, transportados e instalados.

Desse modo, segundo defende a empresa embargante, não possui o Município embargado responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto incidente.

Recolhidas as custas judiciais e certificada a tempestividade dos presentes embargos.

Passo à análise do pedido de efeito suspensivo.

Os embargos à execução fiscal encontram previsão legal nos arts. 9, 15, 16 e 17 da Lei 6830/80, sem, contudo, dispor acerca dos efeitos da oposição do referido recurso, atraindo, por consequência, a aplicação do § 1° do art. 919 do CPC, por força da utilização subsidiária do novo sistema processual civil (art. 1° da LEF): “Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (...) “Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (...) II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; .

III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Acerca do tema o art. 919, § 1°, do CPC, dispõe que: Art. 919.

Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Assim, segundo o dispositivo legal em destaque, para a concessão de efeito suspensivo aos embargos, deve o embargante preencher três requisitos: a) requerimento; b) garantia do juízo e; c) presença dos requisitos para concessão da tutela provisória.

No caso, há requerimento formulado pelo embargante visando o efeito suspensivo pretendido, além de existir nos autos de execução fiscal de n° 0800469-48.2023.8.20.5151, a juntada de seguro garantia (Id 117576614 / 121787402) e termo de lavratura de penhora (Id 126783088) como forma de garantia do juízo.

Quanto aos requisitos da tutela provisória (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – art. 300 do CPC), vislumbra-se a alegada ausência de título executivo hábil a sustentar o processo executivo originário, pela controvérsia instalada referente à real competência para incidência do ISS, objeto da execução fiscal n° 0800469-48.2023.8.20.5151, entendendo a empresa executada, ora embargante que o imposto oriundo do contrato firmado, utilizado para incidência do ISS, na verdade não reúne características que lhe confiram natureza jurídica de prestação de serviços - fato gerador do ISS -, mas sim de fornecimento de equipamentos - fato gerador de ICMS -, sendo indevido o tributo cobrado/executado.

No que toca a ausência de entrega do processo administrativo fiscal – PAF, além de não haver clareza/certeza nos elementos utilizados na autuação, em relação à base de cálculo utilizada, para fins de apuração do tributo, ora impugnado, impedindo a empresa de analisar concretamente a base de cálculo, pois não tem acesso ao PAF, o qual constituiu o crédito tributário, elidindo, a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, são fatores que incidem diretamente no direito ao contraditório e ampla defesa da empresa embargante, devendo ter acesso ao referido processo.

Igualmente remanesce dúvida acerca das características do contrato quanto ao preço, etapas de fabricação, montagem, entrega e instalação, ou seja, no tocante aos contratos concernente ao fornecimento de aerogeradores não há, em tese, o que se falar em incidência de ISSQN, tendo em vista que a operação consiste, aparentemente, em aquisição de mercadorias, caracterizando-se numa obrigação de dar, sobre a qual incide ICMS e por tal razão insubsistente a incidência do tributo de ISS, na completude do negócio jurídico.

Neste ponto, revela-se uma aparente fragilidade da CDA ora questionada, pois em análise à nota fiscal de Id 112331762 - Pág. 24-32, dos autos da execução fiscal nº 0800469-48.2023.8.20.5151, verifica-se ter sido utilizado uma base de cálculo genérica, sem a necessária dedução no que reside em relação ao ICMS, mais uma vez demonstrando ausência de certeza e liquidez, requisitos essenciais da CDA.

Diante do analisado, o objeto da controvérsia abrange (i). a natureza jurídica do negócio realizado pela empresa autora, na qual sustenta, em suma, incidir apenas o ICMS, por se constituir numa obrigação de dar, consubstanciada pela fabricação e venda de mercadoria, (ii). na utilização de base de cálculo inexistente ao utilizar valores totais de notas fiscais (mercadoria e serviço) para incidência de ISS, além de suposta ocorrência de bis in idem, tendo em vista que a atividade fabricação e comercialização de aerogeradores desenvolvida pela empresa autora sofre incidência exclusiva do ICMS, sendo ilegítima a tributação de ISS, (iii). ausência de PAF.

Situações essas que não puderam ser antes dirimidas pela empresa executada, ora embargante, por não ter acesso, em tese, ao PAF.

Assim, verifica-se a probabilidade do direito, como legitimador da concessão do provimento judicial de urgência, posto que há verossimilhança nas alegações da requerente, bem como patente controvérsia sobre a ausência de certeza e liquidez da CDA, “(i)legalidade” do auto de infração, na constituição do crédito tributário por ausência de legitimidade do agente autuador e a “(ir)regularidade” na incidência do ISSQN, quando já tributada originariamente por ICMS, decorrente da sua natureza jurídica, na fabricação de máquinas (essencialmente aerogeradores), peças e equipamentos que se prestam à geração de energia eólica, visando a sua posterior comercialização e, ainda, provável utilização de base de cálculo diversa do campo de incidência de ISS sobre o montante das notas fiscais que basearam a cobrança, incluindo materiais, partes e peças.

Além dessa controvérsia, de igual modo, observo presente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois a continuidade da execução e eventual constrição efetivada no patrimônio da empresa executada poderá motivar a inviabilidade da sua atividade econômica de prestação e geração de energia eólica, conforme argumentos postos na manifestação, assim como a possibilidade de perda financeira por parte da embargante, diante da possibilidade do seguimento do trâmite processual e utilização das medidas constritivas contra si, justificando a concessão do efeito suspensivo.

Diante do exposto, preenchidas as exigências legais, recebo os presentes embargos e defiro o efeito suspensivo.

Em relação à apólice de seguro garantia constante do Id 117576614 / 121787402 do processo de execução fiscal n° 0800469-48.2023.8.20.5151, verifica-se que sua vigência possui termo final em 20/03/2027, devendo a empresa diligenciar antecipadamente sua renovação, acaso o trâmite processual se prolongue além do vencimento.

Intime-se o Município de São Bento do Norte para, no prazo de 30 dias, impugnar os embargos opostos (art. 17 da LEF).

Certifique-se nos autos da execução fiscal n° 0800469-48.2023.8.20.5151 a oposição dos presentes embargos e traslade-se cópia da presente decisão para aqueles autos, suspendendo-a, em virtude da concessão do efeito suspensivo ora deferido, tendo em vista a tempestividade dos embargos à execução.

Insira-se no cadastro deste processo no PJE a conexão com a execução fiscal correspondente.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

SÃO BENTO DO NORTE /RN, na data do sistema.

ROMERO LUCAS RANGEL PICCOLI Juiz de Direito