TJRN - 0814273-19.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0814273-19.2021.8.20.5001 Relatora: Desembargadora BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a parte agravada para contrarrazoar o Agravo em Recurso Especial dentro do prazo legal.

Natal/RN, 6 de setembro de 2025 CINTIA BARBOSA FABRICIO DE SOUZA VIANA Servidora da Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N.º 0814273-19.2021.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: CLARO S.A.

ADVOGADO: ANDREA DE SOUZA GONCALVES DECISÃO Cuida-se de recurso especial (Id. 29759391) interposto por ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 28547232): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DO CREDITAMENTO IRREGULAR DO COEFICIENTE DE APROVEITAMENTO CIAP.

ALEGAÇÃO DE QUE O FISCO TERIA CONSIDERADO DE FORMA EQUIVOCADA QUE O CONTRIBUINTE TERIA REALIZADO CREDITAMENTO A MAIOR RELATIVO AO ICMS EM VIRTUDE DE APROVEITAMENTO INDEVIDO DE OPERAÇÃO RELATIVA À UTILIZAÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE ICMS REFERENTE A ENTRADA DE BENS NO ATIVO PERMANENTE DO CONTRIBUINTE DESDE QUE VINCULADOS À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA, CONFORME REGRAMENTO PREVISTO NO ART. 20 DA LC 87/1996 – LEI KANDIR.

LAUDO PERICIAL CONTÁBIL QUE APONTOU QUE HOUVE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO ORIGINADAS DE CARTÕES TELEFÔNICOS PRÉ-PAGOS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO REFERENTES À CESSÃO ONEROSA DE MEIOS DE REDES, SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ICMS QUANDO DESTINADOS A USUÁRIO FINAL, NOS TERMOS DO CONVÊNIO 117/08, ALTERADO PELO CONVÊNIO 152/08.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

Em suas razões, a parte recorrente ventila a violação art. 12, VII, §1º, da Lei Complementar n.° 87/1996.

Preparo dispensado, conforme o art. 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil.

Contrarrazões apresentadas (Id. 31131836). É o relatório.

Para que os recursos excepcionais tenham o seu mérito apreciado pelo respectivo Tribunal Superior, mister o preenchimento não só de pressupostos genéricos, comuns a todos os recursos, previstos na norma processual, como também de requisitos específicos, constantes do texto constitucional, notadamente nos arts. 102, III, e 105, III, da CF.

Procedendo ao juízo de admissibilidade, entendo, no entanto, que o presente recurso não deve ser admitido, na forma do art. 1.030, V, do Código de Ritos.

De início, a recorrente aponta o malferimento do art. 12, VII, §1º, da LC 87/1996, uma vez que as operações de ativação de “cartões pré-pagos” e a cessão onerosa dos meios de rede não estão sujeitas a tributação do ICMS, visto que não correspondem a restação de serviço de comunicação e, consequentemente, não sendo o possivel o seu creditamento.

Conquanto a argumentação empreendida nesse apelo raro, este Tribunal entendeu que houve a comprovação de serviços de telecomunicação sujeitas à incidência de ICMS, a partir das conclusões do laudo pericial, sendo possível seu creditamento.

Para melhor compreensão, eis o excerto do acórdão recorrido (Id. 28547232): [...] No caso, verifica-se que o laudo pericial acostado aos autos através do Id 27445590, constatou que houve registro de vendas de cartões pré-pagos ou terminais de uso (orelhões), cujos serviços de telecomunicação estão sujeitos à incidência de ICMS quando do seu fornecimento ao usuário, de acordo com o art. 12, VII, §1º da LC 87/96 e, bem ainda, que em relação a estes serviços, com base no convênio ICMS 55/05, o usuário paga o ICMS quando adquiri o produto ou serviço, sendo imitida a Nota Fiscal com o valor destacado do referido imposto, esse valor esta embutido no preço, porém o ICMS só é efetivamente recolhido quando a empresa repassa o valor do imposto par aos cofres públicos.

O laudo pericial supracitado apontou, ainda, que houve a prestação de serviços de telecomunicação referentes à cessão onerosa de meios de rede, sujeitos à incidência de ICMS quando destinados a usuário final, nos termos do convênio 117/08, alterado pelo convênio 152/08 e que o imposto foi diferido para o momento da prestação ao consumidor final, nos termos da cláusula segunda do Convênio ICMS 152/08.

Lado outro, tendo em vista os termos do Convenio ICMS 55/05 para o pagamento do ICMS nos serviços com cartão pré-pago e terminais de uso público, observa-se que a operadora responsável pelos créditos adquiridos por seu cliente recolheu antecipadamente o imposto sobre todo o valor do cartão assim que houve a ativação pelo usuário.

Todavia, o fato de não ter sido a própria Claro S/A que recolheu o ICMS, não impede o reconhecimento de que foi a Claro S/A que prestou os serviços, cabendo o creditamento do ICMS pela aquisição de bens para o ativo imobilizado, integralmente por ela suportado, como bem explicado na Laudo pericial.

Nesse sentido, destaco trecho do laudo pericial suplementar de Id 27445620, que assim concluiu: “QUESITO 1: Sendo as prestações de serviço de cessão de meios de rede, cartões pré-pago se TUP tributadas, tal qual já foi confirmado no laudo elaborado, queira a I.

Perita informar se, na forma do art. 20, §5° da LC 87/96, devem ser incluídas no numerador da fração algébrica do CIAP.

RESPOSTA: Os serviços de telecomunicação originados a partir de cartões pré-pagos ou terminais de uso público (orelhões) cujos códigos fiscais de operação são CFOPs nºs 5.949/6.949, estão sujeitos a incidência de ICMS quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário, de acordo com a Lei Complementar 87/96 Artigo 12, VII § 1º.

Não são isentos do imposto. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.

Lei complementar 87/96.

Devem ser incluídas no numerador a fração 1/48 avos do CIAP as receitas prestações de serviços de cessão de meios de redes, cartões pré-pagos e TUP.

Tais operações registradas no CFOP 6949 foram tributadas pelo ICMS, conforme cópia da página 3178 (Anexo 1).

QUESITO 2: Em sendo positiva a resposta ao item “i”, queira a Sra.

Perita informar se subsiste algum crédito tributário em favor do RÉU após a inclusão das receitas de cessão de rede, cartões pré-pagos e TUP no numerador da fração algébrica do CIAP no período objeto da autuação discutida nestes autos.

RESPOSTA: Após serem incluídas as receitas de cessão de rede, cartões pré-pagos e TUP, referente a CFOP 6949 no numerador da fração algébrica do CIAP, diminuirá o débito a favor do Réu.” Desta forma, restou evidente que houve equívoco no auto de infração referente ao cálculo do coeficiente de aproveitamento de créditos (CIAP) por não terem sido incluídos no numerador da fração algébrica, como saídas tributadas, as operações referentes a ativação de “cartões pré-pagos” e a cessão onerosa dos meios de rede, como alegado pela empresa apelada.

Assim, não restam dúvidas de que o ente público estadual, em seu auto de infração, olvidou-se de que a empresa demandada realizou serviços de telecomunicação, originadas de cartões telefônicos e pré-pagos, e as prestações de serviços de telecomunicação, relativas à cessão onerosa de meios de redes, sob as quais incide o ICMS, excluindo o direito de creditamento em relação às referidas operações, por entender que as mesmas não são tributadas, fato este que reforça a tese da parte embargante, ora apelada, da existência de erro do fisco quando do auto de infração, na concretização do cálculo de créditos de ICMS ao qual a apelada fazia jus à época dos fatos geradores. [...] Assim, esta Corte entendeu que a realização da ativação de cartões telefônicos e pré-pagos e a cessão onerosa de meios de redes são consideradas serviços de telecomunicação, sob as quais incide o ICMS e sendo possível o creditamento relativo a essas operações.

Dessa forma, não sendo serviços considerados conexos ou acessórios ou atividade-meio para a atividade de telecomunicação, e esses não devem ser tributados.

Nesse trilhar: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

CAPACIDADE DE SATÉLITE.

ATIVIDADE-MEIO.

INEXIGIBILIDADE.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS.

SÚMULA 7/STJ.

I - O feito decorre de ação objetivando declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a cessão/provimento de capacidade satelital, ou seja, a capacidade de tráfego de dados por meio de transponders, viabilizada por satélite.

II - A empresa exploradora do serviço de comunicações que pretende a transmissão do conteúdo ao seu consumidor contrata com o fornecedor a cessão da capacidade de tráfego de tais informações, por meio da utilização do referido transponder vinculando a um satélite.

II - A Resolução 73/1998 dispõe que o provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicação, apontando que o referido fornecimento se apresenta como atividade-meio para a etapa seguinte, a prestação de serviços de comunicação, que é a atividade fim dos exploradores de comunicação, os quais devem arcar com o tributo pelo serviço prestado: a oferta de comunicação, nas diversas plataformas utilizadas para a transmissão de mídia.

III - Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/1996, no seu art. 2º, determina a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Nesse contexto, não se extrai que o fornecimento de meios para a realização dessas atividades, ou seja, emissão, recepção, transmissão, repetição e ampliação de comunicação, apresente-se como base para a incidência do tributo.

IV - O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, vem afirmando que os serviços considerados conexos ou acessórios ou atividade-meio para a atividade de telecomunicação não devem ser tributados, por não se tratar de prestação de serviços de telecomunicações, caracterizado este pela transmissão da comunicação ao destinatário da informação.

V - Na hipótese dos autos, caracterizado o fornecimento da capacidade satelital para o explorador dos serviços de comunicação como atividade meio, ressai impositivo o afastamento da cobrança do ICMS.

Precedente: (REsp 1473550/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 04/02/2022).

VI - No tocante à alegada violação do art. 565 do Código Civil, a pretexto de que não se trata de locação, tornando indevida a exação, trata-se de argumento que vai de encontro à lógica da atividade contratada ("fornecimento de capacidade"), que envolve sim cessão de bem infungível para o destinatário contratual (locatário), exatamente como preceitua o referido artigo 565.

Não obstante, a despeito de tal delimitação, verifica-se que a análise pormenorizada da existência ou não de locação implica o reexame do conjunto probatório, especialmente do contrato entabulado entre as partes, visando a identificar a especificidade da cessão.

Incidência da súmulas 5 e 7/STJ.

VII - O pedido de majoração dos honorários advocatícios fixados na vigência do CPC/1973, feito pela empresa contribuinte, impõe reexame do conjunto probatório, o que é vedado no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da súmula 7/STJ.

VIII - Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro improvido, Recurso Especial da Hispamar satelites S.A. não conhecido. (REsp n. 1.773.225/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

ATIVIDADE-MEIO.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1.

Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, como, v.g., a locação de aparelhos, a manutenção das Estações Rádio-Base, das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento e outros serviços similares, têm a função de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional, bem como a sua manutenção, não encerrando fatos geradores da incidência do ICMS, porquanto, por si sós, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de informações, razão pela qual não se enquadram no conceito de serviço comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada. (Precedentes: REsp 703695 / PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 09/02/2005). 2.

Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min.

Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min.

Castro Meira, DJ de 16.11.2004).

Adotando-se a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter igualmente acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito, de que se revestem os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 3.

Nesse mesmo sentido é que a doutrina assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio).

A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação" ; b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam"; c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços.

Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência.

De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço.

Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 4.

O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu âmbito as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum. 5.

Destarte, em recente jurisprudência: "RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CONVÊNIO 69/98.

SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA.

SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

LEI KANDIR.

LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES.

NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS.

INEXISTÊNCIA DE LEI.

IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL.

DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços.

Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.

Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2.

Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária.

Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida. 3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4.

Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação. 5.

Recurso especial desprovido."(REsp 601.056/BA, Rel.

Min.

Denise Arruda, DJ de 03.04.2006) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ART. 1º DA LEI N.º 1.533/51.

REEXAME DE PROVA.

SÚMULA 7/STJ.

ICMS.

TELEFONIA MÓVEL CELULAR.

ATIVIDADES MERAMENTE PREPARATÓRIAS OU DE ACESSO AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

CONVÊNIO N.º 69/98, CLÁUSULA PRIMEIRA.

ILEGALIDADE. (omissis) 2.

As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS.

Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar n.º 87/96 a cláusula primeira do Convênio n.º 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação.

Precedentes. 3.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJ 17/05/2006) 6.

A analogia instituidora de tributo é vedada pelo art. 108, § 1º, do CTN, o que ocorreria in casu se admitido o enquadramento das atividades sub judice na hipótese de incidência do ICMS. 7.

Ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, por isso que eventual analogia é apenas instrumento de integração da legislação tributária, consoante dispõe o art. 108, § 1º do CTN, razão pela qual só deve ser utilizada para preencher as lacunas da norma jurídica.

In casu, a analogia restou utilizada para inclusão dos serviços suplementares ao serviço de comunicação no âmbito de incidência do ICMS, invadindo, inexoravelmente, o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou aumentado por lei. 8. É cediço que o aplicador da lei deve aferir o alcance da lei através de todos os métodos aplicáveis à ciência jurídica e, a fortiori, ao Direito Tributário, consoante as lições inesquecíveis de Amílcar Falcão, verbis: "Problema diferente é o da analogia, que muitos autores apresentam como processo de interpretação.

Não parecem estar com a razão os que assim pensam.

A analogia é meio de integração da ordem jurídica, através do qual, formulando raciocínios indutivos com base num dispositivo legal (analogia legis), ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados (analogia juris), se preenche a lacuna existente em determinada lei.

Nesse caso, há criação de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado à norma ou às normas preexistentes levadas em consideração.

Já agora, em homenagem ao princípio da legalidade dos tributos, cabe excluir a aplicação analógica da lei, toda vez que dela resulte a criação de um débito tributário.

A não ser nesse particular, o processo analógico é tão plausível em direito tributário quanto em qualquer outra disciplina, ressalvado, eventualmente, como em todos os demais ramos jurídicos, algum preceito de direito excepcional." (Amílcar Falcão.

Introdução ao Direito Tributário.

Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 64-65) 9.

Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre os serviços suplementares ao serviço de comunicação viola o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser exigido quando todos os elementos da norma jurídica - hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas - estão contidos na lei. 10.

Precedentes jurisprudenciais: EDRESP 389403/RS, desta relatoria, DJ de 17.02.2003; RESP 401698 / ES, Relator p/ Acórdão Min.

Francisco Peçanha Martins, DJ de 09.06.2003; AG 428.339/GO, desta relatoria, DJ de 19.04.2002; REsp 601.056/BA, Rel.

Min.

Denise Arruda, DJ de 03.04.2006). 11.

Acrescente-se que, em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98.

Conseqüentemente, após esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundários, as estratégias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Häberle, segundo o qual a Constituição tem uma vontade, que é a vontade constitucional, e qualquer interpretação de norma jurídica tem que partir, necessariamente, desse escape constitucional e de seus princípios. 12.

Assenta-se, por fim, escapar à competência do E.

STJ averiguar os serviços propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, por que a isso equivaleria a análise fática, vedada pela Súmula 07 do STJ. 13.

Recurso especial da empresa provido.

Recurso especial da Fazenda Estadual conhecido, porém, prejudicado. (REsp n. 760.230/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 27/5/2009, DJe de 1/7/2009 RJM vol. 189, p. 366.) RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CONVÊNIO 69/98.

SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA.

SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

LEI KANDIR.

LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES.

NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS.

INEXISTÊNCIA DE LEI.

IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL.

DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços.

Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.

Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2.

Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária.

Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida. 3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4.

Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação. 5.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 601.056/BA, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9/3/2006, DJ de 3/4/2006, p. 230.) Impõe-se, portanto, inadmitir o apelo extremo quanto a esse ponto , por óbice a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

De mais a mais, para a reversão do entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário, induvidosamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não é admitido em sede de apelo extremo, diante do teor da Súmula 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, por óbices das Súmulas 7 e 83 do STJ.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente E15/4

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 0814273-19.2021.8.20.5001 Relatora: Desembargadora BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Especial (ID. 29759391) dentro do prazo legal.

Natal/RN, 14 de abril de 2025 ALANA MARIA DA COSTA SANTOS Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0814273-19.2021.8.20.5001 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo CLARO S.A.

Advogado(s): ANDREA DE SOUZA GONCALVES EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DO CREDITAMENTO IRREGULAR DO COEFICIENTE DE APROVEITAMENTO CIAP.

ALEGAÇÃO DE QUE O FISCO TERIA CONSIDERADO DE FORMA EQUIVOCADA QUE O CONTRIBUINTE TERIA REALIZADO CREDITAMENTO A MAIOR RELATIVO AO ICMS EM VIRTUDE DE APROVEITAMENTO INDEVIDO DE OPERAÇÃO RELATIVA À UTILIZAÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE ICMS REFERENTE A ENTRADA DE BENS NO ATIVO PERMANENTE DO CONTRIBUINTE DESDE QUE VINCULADOS À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA, CONFORME REGRAMENTO PREVISTO NO ART. 20 DA LC 87/1996 – LEI KANDIR.

LAUDO PERICIAL CONTÁBIL QUE APONTOU QUE HOUVE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO ORIGINADAS DE CARTÕES TELEFÔNICOS PRÉ-PAGOS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO REFERENTES À CESSÃO ONEROSA DE MEIOS DE REDES, SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ICMS QUANDO DESTINADOS A USUÁRIO FINAL, NOS TERMOS DO CONVÊNIO 117/08, ALTERADO PELO CONVÊNIO 152/08.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento a Remessa Necessária e ao Apelo interposto, para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO Tratam-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que, em Ação de Embargos à execução Fiscal ajuizada pela CLARO S/A., julgou procedente os presentes embargos à execução fiscal, na forma do art. 487, I, do CPC, para determinar a extinção da Execução Fiscal no 0860822-24.2020.8.20.5001 e, por conseguinte, condenou a Fazenda Pública ao reembolso das custas e despesas processuais, inclusive dos honorários periciais adiantados pela parte embargante, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixou em 8% (oito por cento) sobre o valor da execução, que supera o montante de mil salários mínimos, nos termos do art. 85, §§2º 3o, II, do CPC.

Irresignado, o Estado do Rio Grande do Norte interpôs recurso de apelação em ID 27445628, alegando que embora o MM.

Juiz a quo tenha baseado a sentença no Laudo Pericial que concluiu que houve registro de vendas de cartões pré-pagos ou terminais de uso (orelhões), cujos serviços de telecomunicação estão sujeitos à incidência de ICMS quando do seu fornecimento ao usuário, de acordo com o art. 12, VII, §1º da LC 87/96, tal entendimento se encontra equivocado.

Afirma que conforme informações prestadas pela Secretaria de Estado de Tributação, não foram considerados como tributados os serviços de cartão pré-pago, uma vez que a apelada não ofereceu à tributação pelo ICMS as notas fiscais que comprovam a obtenção de receitas oriundas da utilização de créditos de cartões pré-pagos, descumprindo a legislação prevista no inciso II, da cláusula primeira, do Convênio ICMS nº 55/2005 e seu parágrafo 1º.

Destaca que “jamais poderiam ser consideradas, para fins de cálculo do coeficiente de creditamento, receitas de notas fiscais emitidas sem destaque do ICMS, tendo sido irreparável o procedimento adotado pelos auditores autuantes”.

Aponta que nos termos da Lei Complementar nº 87/96 (Art. 12, VII), o fato gerador do ICMS ocorre no momento das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a recepção e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, de modo que se as prestações de serviços registradas no CFOP 5.949 são oriundas da utilização de créditos de cartões pré-pagos, como afirma a própria Apelada, o fato gerador ocorre no momento da disponibilização desses créditos ao usuário, devendo as respectivas notas fiscais serem emitidas com destaque do ICMS, o que não foi feito.

Ressalta que, quanto aos honorários advocatícios, a sentença deveria ter fixado, a título de honorários advocatícios, o percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação ou proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre os valores que superem 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para reconhecer a higidez da exigência fiscal da CDA nº 000023.130720-00, determinando o prosseguimento da execução fiscal e, subsidiariamente, não sendo acolhido o pedido retro, arbitrar os honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação ou proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre os valores que superem 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, II, do CPC.

Devidamente intimada, a parte autora apresentou contrarrazões (ID 27445635) ao recurso do Estado do RN, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o que importa relatar.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Cinge-se o cerne meritório na análise da eventual ilegalidade quanto a cobrança do ICMS devido em razão do suposto creditamento a maior realizado pela embargante, ora apelada, no período de março de 2008 a dezembro de 2012, originado das divergências encontradas pelo Fisco na apuração do coeficiente de aproveitamento de créditos sobre bens adquiridos para composição do ativo imobilizado.

O ente público réu recorre pretendendo a reformar da sentença que extinguiu a Execução Fiscal no 0860822-24.2020.8.20.5001, sob o argumento de que o Juízo a quo se baseou unicamente na conclusão da perícia para concluir que os serviços de cessão de meios de rede, cartões pré-pagos e terminais de uso público (TUP) estão sujeitos à incidência do ICMS, nessa condição de tributados, a teor do disposto na LC 87/96, devendo compor o numerador da fração algébrica do CIAP.

Afirmou, ainda, que o laudo pericial foi impreciso quanto às conclusões sobre a cessão onerosa de meios de rede, posto que o art. 301 do Convênio ICMS 126/98 e art. 3º e 4º da Lei nº 6.968/96, determina que o cedente fica desonerado da incidência tributária, inexistindo ônus tributário à apelada que justificasse a possibilidade da tomada de crédito de ICMS.

Sobre a temática, observa-se que a legislação tributária admite, em atenção ao Princípio da Não cumulatividade, a compensação dos débitos relativos ao ICMS nos casos expressamente autorizados, dentre os quais se inclui o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes a entrada de bens no ativo fixo do contribuinte, desde que vinculados a atividade fim da empresa, nos termos do art. 19,20,21 e 23 da LC nº 87/1986, in verbis: “Art. 19.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. (...) Art. 21.

O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. (...) Art. 23.

O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.” Assim, verifica-se que, em obediência ao Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS, e consoante a leitura das previsões constantes na Lei Complementar nº 87/96 supracitadas, toda aquisição de mercadoria, resulta em um crédito relativo ao valor incidente na operação, denominado ICMS a recuperar, que pode ser abatido posteriormente e, a cada alienação, registra-se um débito, denominado ICMS a recolher (obrigação do contribuinte), que pode ser compensado com o crédito obtido nas operações anteriores.

Para dirimir a controvérsia objeto da demanda, foi determinada a produção de prova pericial.

No caso, verifica-se que o laudo pericial acostado aos autos através do Id 27445590, constatou que houve registro de vendas de cartões pré-pagos ou terminais de uso (orelhões), cujos serviços de telecomunicação estão sujeitos à incidência de ICMS quando do seu fornecimento ao usuário, de acordo com o art. 12, VII, §1º da LC 87/96 e, bem ainda, que em relação a estes serviços, com base no convênio ICMS 55/05, o usuário paga o ICMS quando adquiri o produto ou serviço, sendo imitida a Nota Fiscal com o valor destacado do referido imposto, esse valor esta embutido no preço, porém o ICMS só é efetivamente recolhido quando a empresa repassa o valor do imposto par aos cofres públicos.

O laudo pericial supracitado apontou, ainda, que houve a prestação de serviços de telecomunicação referentes à cessão onerosa de meios de rede, sujeitos à incidência de ICMS quando destinados a usuário final, nos termos do convênio 117/08, alterado pelo convênio 152/08 e que o imposto foi diferido para o momento da prestação ao consumidor final, nos termos da cláusula segunda do Convênio ICMS 152/08.

Lado outro, tendo em vista os termos do Convenio ICMS 55/05 para o pagamento do ICMS nos serviços com cartão pré-pago e terminais de uso público, observa-se que a operadora responsável pelos créditos adquiridos por seu cliente recolheu antecipadamente o imposto sobre todo o valor do cartão assim que houve a ativação pelo usuário.

Todavia, o fato de não ter sido a própria Claro S/A que recolheu o ICMS, não impede o reconhecimento de que foi a Claro S/A que prestou os serviços, cabendo o creditamento do ICMS pela aquisição de bens para o ativo imobilizado, integralmente por ela suportado, como bem explicado na Laudo pericial.

Nesse sentido, destaco trecho do laudo pericial suplementar de Id 27445620, que assim concluiu: “QUESITO 1: Sendo as prestações de serviço de cessão de meios de rede, cartões pré-pago se TUP tributadas, tal qual já foi confirmado no laudo elaborado, queira a I.

Perita informar se, na forma do art. 20, §5° da LC 87/96, devem ser incluídas no numerador da fração algébrica do CIAP.

RESPOSTA: Os serviços de telecomunicação originados a partir de cartões pré-pagos ou terminais de uso público (orelhões) cujos códigos fiscais de operação são CFOPs nºs 5.949/6.949, estão sujeitos a incidência de ICMS quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário, de acordo com a Lei Complementar 87/96 Artigo 12, VII § 1º.

Não são isentos do imposto. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.

Lei complementar 87/96.

Devem ser incluídas no numerador a fração 1/48 avos do CIAP as receitas prestações de serviços de cessão de meios de redes, cartões pré-pagos e TUP.

Tais operações registradas no CFOP 6949 foram tributadas pelo ICMS, conforme cópia da página 3178 (Anexo 1).

QUESITO 2: Em sendo positiva a resposta ao item “i”, queira a Sra.

Perita informar se subsiste algum crédito tributário em favor do RÉU após a inclusão das receitas de cessão de rede, cartões pré-pagos e TUP no numerador da fração algébrica do CIAP no período objeto da autuação discutida nestes autos.

RESPOSTA: Após serem incluídas as receitas de cessão de rede, cartões pré-pagos e TUP, referente a CFOP 6949 no numerador da fração algébrica do CIAP, diminuirá o débito a favor do Réu.” Desta forma, restou evidente que houve equívoco no auto de infração referente ao cálculo do coeficiente de aproveitamento de créditos (CIAP) por não terem sido incluídos no numerador da fração algébrica, como saídas tributadas, as operações referentes a ativação de “cartões pré-pagos” e a cessão onerosa dos meios de rede, como alegado pela empresa apelada.

Assim, não restam dúvidas de que o ente público estadual, em seu auto de infração, olvidou-se de que a empresa demandada realizou serviços de telecomunicação, originadas de cartões telefônicos e pré-pagos, e as prestações de serviços de telecomunicação, relativas à cessão onerosa de meios de redes, sob as quais incide o ICMS, excluindo o direito de creditamento em relação às referidas operações, por entender que as mesmas não são tributadas, fato este que reforça a tese da parte embargante, ora apelada, da existência de erro do fisco quando do auto de infração, na concretização do cálculo de créditos de ICMS ao qual a apelada fazia jus à época dos fatos geradores.

Nesse sentido, destaco julgado pátrio sobre a matéria.

Vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

CREDITAMENTO DE ICMS.

EMPRESA TRANSPORTADORA.

PRAZO DECADENCIAL.

NÃO INCIDÊNCIA.

SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DO COEFICIENTE DE ESTORNO DO ICMS estabelecida pelo Decreto Estadual nº 1.000/2015 e mantida pelos Decretos Estaduais nos 2.867/2015 e 7.871/2017 (RICMS-PR).

CONSIDERAÇÃO, para efeito do coeficiente de estorno, DAS PRESTAÇÕES REALIZADAS POR TODOS OS ESTABELECIMENTOS DAS EMPRESAS TRANSPORTADORAS SITUADOS NO TERRITÓRIO NACIONAL.

ILEGALIDADE.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NÃO DISCRIMINAÇÃO BASEADA EM PROCEDÊNCIA OU DESTINO DE BENS E SERVIÇOS (não diferenciação tributária), DA NÃO CUMULATIVIDADE E DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. constituição federal e LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 ( LEI KANDIR).

CREDITAMENTO DO ICMS DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção E LIMPEZA DA FROTA.

VEDAÇÃO.

ILEGALIDADE.

INSUMOS ATINENTES À ATIVIDADE FIM DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES.

INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 ( LEI KANDIR).

PRECEDENTES. segurança concedida. condenação do estado do paraná ao pagamento das custas processuais. (TJPR - 3ª C.Cível - 0031453-65.2018.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Eduardo Sarrão - J. 30.07.2019).(TJ-PR - MS: 00314536520188160000 PR 0031453-65.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Eduardo Sarrão, Data de Julgamento: 30/07/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/08/2019).

Noutro pórtico, convém destacar que não prospera a alegação recursal de que o laudo pericial foi impreciso, eis que o ente público apelante não produziu provas hábeis à desconstituição do laudo pericial oficial produzido nos autos, devendo, portanto, prevalecer as suas conclusões.

Nesse sentido, destaco julgado pátrio e desta Corte de Justiça sobre a questão da utilização do laudo pericial conclusivo.

Vejamos: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

ALEGAÇÃO DE QUE O MUNICÍPIO DE NATAL PROMOVEU AUMENTO ABUSIVO NO VALOR COBRADO PELO IPTU NO ANO DE 2019.

BASE DE CÁLCULO DO IPTU.

VALOR VENAL DO IMÓVEL.

REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL.

LAUDO QUE APONTOU UM VALOR INFERIOR AO INDICADO PELO MUNICÍPIO.

PREVALÊNCIA DOS VALORES APURADOS NO LAUDO PERICIAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE FORMA CORRETA.

RECURSO DESPROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800069-14.2019.8.20.5300, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 10/09/2021, PUBLICADO em 13/09/2021).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO -CÉDULA DE CRÉDITO RURAL - HOMOLOGAÇÃO DO LAUDO PERICIAL DE ACORDO COM A PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE - RETIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA. - O laudo pericial é revestido de formalidades legais e tendo apresentado resultado conclusivo, a presunção juris tantum de veracidade prevalece até desconstituição por prova cabal e inequívoca em sentido contrário, ônus do qual, nesta etapa inicial, não se desincumbiram os Agravantes - Não tendo sido produzidas provas hábeis à desconstituição do laudo pericial oficial, deve prevalecer a conclusão adotada pela "expert", motivo pelo qual a manutenção da decisão que homologou o laudo pericial é medida impositiva.(TJ-MG - AI: 10000221535776001 MG, Relator: Habib Felippe Jabour, Data de Julgamento: 30/08/2022, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2022).

Advirta-se, outrossim, que considerando que os cálculos do fisco foram realizados de forma errônea, ainda que possa existir apenas redução do débito, como alegado pelo apelante, é fato que o auto de infração deve ser anulado, eis que a CDA que embasou a execução fiscal não se revela título executivo certo, líquido e exigível.

Passo a analisar o pedido recursal para que os honorários advocatícios, sejam fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre a condenação ou proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre os valores que superem 200(duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

Do exame dos autos, verifica-se que quando da sentença o MM Juiz a quo condenou a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixou em 8% (oito por cento) sobre o valor da execução, que supera o montante de mil salários mínimos, nos termos do art. 85, §§2º 3o, II, do CPC.

Sobre a matéria, convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 16 de março de 2022, o Tema 1.076, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.850.512/SP), firmou a tese de que: "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

Logo, deve ser aplicado a regra do art. 85, § 3º, inciso II, do CPC.

Senão vejamos: “Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.” Nesse sentido, levando em consideração a sucumbência do ente fazendário, entendo que os honorários devem ser fixados sobre o valor da causa, ou seja, no caso, sobre o valor da execução e, considerando que o valor da execução é a quantia de R$ 2.426.558,19, se adequa perfeitamente aos critérios previstos no §3º, inciso II, do art. 85 do CPC, o que foi feito pelo magistrado sentenciante.

A propósito, transcrevo trecho do dispositivo sentencial: “(...) fixou em 8% (oito por cento) sobre o valor da execução, que supera o montante de mil salários mínimos, nos termos do art. 85, §§2º 3o, II, do CPC.” Sendo assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao arbitrar os honorários em 8% (oito por cento), pois seguiu o que estabelece o art. 85, § 3º, II, do CPC, sobretudo porque o valor da causa foi fixado em R$ 2.426.558,19.

Logo, forçoso concluir que também neste particular a sentença está correta, não merecendo qualquer reparo.

Ante o exposto, conheço e nego provimento a remessa necessária e ao recurso interposto pelo Estado réu, mantenho a sentença recorrida.

Considerando o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios de 8% para 10% sobre o valor fixado pelo Juízo de 1º grau. É como voto.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 Natal/RN, 9 de Dezembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0814273-19.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 09-12-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 27 de novembro de 2024.