TJRN - 0885212-19.2024.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0885212-19.2024.8.20.5001 Polo ativo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO e outros Advogado(s): Polo passivo MULTI METAIS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado(s): RAFAEL DOS SANTOS QUEIROZ Apelação Cível n° 0885212-19.2024.8.20.5001.

Apelante: Estado do Rio Grande do Norte.

Apelada: Multimetais Indústria e Comércio Ltda.

Advogado: Dr.

Rafael dos Santos Queiroz.

Relator: Desembargador João Rebouças.

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

ADC 49/STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

IRRELEVÂNCIA DOS ARGUMENTOS SOBRE ANTECIPAÇÃO DO ICMS.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO.

PROVIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado para afastar a exigência de ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A sentença concedeu a segurança, reconhecendo a inexistência de fato gerador do tributo.

O Estado interpôs recurso voluntário e, em razão da sentença concessiva, também se examinou o reexame necessário.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: a) definir se há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, considerando a modulação de efeitos fixada pelo STF na ADC 49; b) estabelecer se é juridicamente possível a compensação tributária nos casos de indébito reconhecido em juízo, diante do Tema 1262 do STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O art. 155, II, da Constituição Federal prevê a incidência do ICMS apenas em operações relativas à circulação de mercadorias com transferência de titularidade, o que não ocorre em meros deslocamentos físicos entre filiais do mesmo contribuinte. 4.

A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula 166 e do REsp nº 1.125.133/SP (repetitivo), afasta a incidência do ICMS nessas hipóteses por inexistência de ato de mercancia. 5.

O STF, em repercussão geral (ARE 1.255.885/MS – Tema 1099), reafirmou que não incide ICMS sobre deslocamentos entre estabelecimentos do mesmo titular. 6.

Na ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/1996 que previam a incidência do imposto nessas operações, firmando a inexistência de fato gerador. 7.

Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, conferindo eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes distribuídos até 29/04/2021. 8.

No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado posteriormente, não se enquadrando na ressalva, de modo que a inexigibilidade do ICMS somente se aplica a partir de 2024. 9.

Os argumentos postos no recurso voluntário, relativos à antecipação do ICMS, mostram-se absolutamente impertinentes, pois não guardam relação com o objeto da demanda.

A controvérsia se limita à cobrança do imposto sobre o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade, não estando em análise eventual exigência de ICMS sobre operações de venda futura. 10.

O STF, no Tema 1262 (RE 1420691 RG), assentou que a restituição de indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime de precatórios (CF, art. 100), afastando a restituição administrativa. 11.

A compensação tributária não foi afastada pelo STF no Tema 1262, tratando-se de instituto diverso da restituição, sendo juridicamente viável a compensação de créditos tributários por procedimento administrativo.

IV.

DISPOSITIVO 12.

Recurso voluntário conhecido e desprovido.

Provimento parcial da remessa necessária. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CF/1988, art. 100; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 166; STJ, REsp nº 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, 1ª Seção, j. 25.08.2010; STF, ARE 1.255.885/MS, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 15.08.2020 (Tema 1099); STF, ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2021; STF, ED na ADC 49, Pleno, j. 19.04.2023; STF, RE 1420691 RG, Rel.

Min.

Rosa Weber, Pleno, j. 21.08.2023 (Tema 1262).

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Primeira Turma da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso voluntário e dar provimento parcial à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística do Estado do Rio Grande do Norte, concedeu a segurança, reconhecendo como indevidas as cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme decidido pelo STF na ADC 49/RN.

Em suas razões, após breve relato dos aspectos fáticos descritos na exordial, aduz a parte apelante que não se trata de cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos, mas sim de antecipação tributária relativa à futura saída das mercadorias para terceiros adquirentes.

Defende que a antecipação tem respaldo no art. 150, § 7º da CF, no art. 121, parágrafo único, II do CTN, na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e na Lei Estadual nº 6.968/96 e que a atividade atacadista da empresa justifica a incidência da substituição ou antecipação tributária, uma vez que as mercadorias são destinadas à revenda.

Sustenta que o julgamento da ADC 49 não afastou a possibilidade de antecipação tributária sobre futuras operações de venda, mas apenas vedou a incidência de ICMS na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Detalha que existe previsão expressa no RICMS/RN (art. 3º, I, “a”, § 18) que já incorporou o entendimento da ADC 49, mantendo, contudo, a tributação antecipada nas hipóteses de operações futuras e que, portanto, a cobrança não é ilegal.

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja denegada a segurança.

Subsidiariamente, que fique consignada a impossibilidade de restituição administrativa, devendo eventual devolução de valores ocorrer mediante ação própria e via precatório, nos termos do Tema 1262.

Ofertadas contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 32257885).

O feito não foi remetido ao Ministério Público por não se enquadrar nas hipóteses dos arts. 127 e 129 da Constituição Federal e arts. 176 a 178 do Código de Processo Civil. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e do reexame necessário.

O cerne do presente consiste em saber se deve ser mantido o entendimento relativo à ausência de fato gerador de cobrança do ICMS, diante do simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos da federação, aplicando-se a modulação estabelecida pelo STF nos autos da ADC 49/RN.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, definiu a regra matriz do ICMS sobre operações mercantis, senão vejamos: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" Portanto, segundo a norma constitucional, operação de circulação deve ser física e econômica, com transferência de titularidade.

A lição de Aliomar Baleeiro nos mostra acerca da impossibilidade de cobrança do ICMS quando há “simples deslocação da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse direta do contribuinte, seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou reparos” (Direto tributário brasileiro. 11ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, pág. 385).

Debruçando-se sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, ainda no ano de 1996, estabeleceu o enunciado da Súmula 166, que assim determina: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Não obstante, após ser provocado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 1.255.885/MS, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 15/08/2020, estabeleceu a seguinte tese quanto ao Tema 1099: “EMENTA: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (STF - ARE 1255885 RG – Relator Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno – j. em 14/08/2020 – destaquei).

Saliente-se que esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Egrégia Corte: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166 DO STJ.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DESPROVIDA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto.2.

Orientação firmada no julgamento do 1.125.133/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).3.

Precedente do STJ (REsp nº 1.125.133/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, S1 – Primeira Seção, j. 25/08/2010)4.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.” (TJRN – RN n.º 0880919-16.2018.8.20.5001 – Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 07/05/2021). “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E PARA FINS DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO TITULAR/CONTRIBUINTE.

MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIAS E PRODUTOS.

NÃO-CONSTITUIÇÃO DE FATO GERADOR DO ICMS.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

IRRELEVÂNCIA DA LOCALIZAÇÃO FÍSICA DOS ESTABELECIMENTOS.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRETENSÃO INICIAL VEROSSÍMIL NESTE SENTIDO.

NECESSIDADE DE JULGAMENTO DE TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS.

INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOMENTE QUANDO HOUVER MUDANÇA NA TITULARIDADE SOBRE A COISA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN – AC n.º 0840134-80.2016.8.20.5001 – Relator Desembargador Expedito Ferreira - 1ª Câmara Cível - j. em 06/05/2021).

Pois bem.

O STF, no julgamento da ADC 49, confirmou o entendimento até então pacificado, senão vejamos: “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF - ADC 49 – Relator Ministro Edson Fachin - Tribunal Pleno - j. em 19/04/2021 – destaquei).

Posteriormente, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, julgados em 19/04/2023, estabeleceu que: “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (destaquei).

Ao entender desta forma, o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento de forma a entender pela impossibilidade de cobrança somente após o exercício financeiro de 2024.

Cabe ressaltar que não há nenhuma diferenciação, na decisão mencionada, acerca da natureza jurídica da empresa, seja ela contribuinte ou não do ICMS, devendo ser aplicada indistintamente.

Com efeito, trata-se de modulação dos efeitos da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, o que pode ser considerado neste momento, haja vista consistir em decisão tomada em controle concentrado de constitucionalidade, de aplicação imediata.

Nesse sentido, vejamos alguns julgados dos Tribunais pátrios: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO E ATIVO FIXO.

NÃO PROCEDE A INCONFORMIDADE REFERENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA PARTE IMPETRANTE, MESMO QUE SITUADOS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.

QUANDO DO JULGAMENTO DA ADC 49, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR, AINDA QUE SITUADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS.

POSTERIORMENTE, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, FORAM MODULADOS OS EFEITOS DA DECISÃO, DE MODO A MANTER HÍGIDA A COBRANÇA DO TRIBUTO ATÉ DEZEMBRO DE 2023, RESSALVADAS, TÃO SOMENTE, AS AÇÕES EM CURSO DISTRIBUÍDAS ATÉ 29/04/2021.

RECURSO DESPROVIDO”. (TJRS – AC n.º 50627152820238210001 – Relatora Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro - 21ª Câmara Cível - j. em 21/11/2023). “APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Inexistência de relação jurídico-tributária ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular que não configura circulação de bens, não sendo fato gerador de ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do STJ e Tema nº 1.099 de repercussão geral do STF – A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49), teve modulados os seus efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 – Incidência do ICMS sobre as referidas operações, ocorridas até o fim do exercício de 2023, observados os termos da modulação – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJSP - AC n.º 1074288-68.2022.8.26.0053 - Relatora Desembargadora Mônica Serrano - 7ª Câmara de Direito Público – j. em 11/12/2023). “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA POSTERIOR -LEGALIDADE DA COBRANÇA - DENEGAÇÃO DA ORDEM NO JUÍZO A QUO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO PARA DENEGAR A ORDEM, PORÉM SOB OUTRO FUNDAMENTO. 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário. 2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança. 3 – Constatado que a ação mandamental foi proposta após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco. 4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido”. (TJMT – AC n.º 1031941-10.2021.8.11.0041 – Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro - 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo - j. em 13/11/2023). “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM.

RECURSO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

TEMÁTICA DEFINIDA RECENTEMENTE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO BOJO DA ADC N. 49.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 11, §3º, INCISO II, 12, INCISO I E 13, §4º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO DECISUM.

EFICÁCIA A PARTIR DO EFEITO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO (29/04/2021).

WRIT IMPETRADO TÃO SOMENTE EM 26/05/2021.

LIDE NÃO ABARCADA PELA RESSALVA DA SUPREMA CORTE.

EXIGÊNCIA DO TRIBUTO QUE SE AFIGURA VÁLIDA ATÉ O DIA 31 DE DEZEMBRO DE 2023.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA IMPOSITIVA.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

APELO EXITOSO.

SENTENÇA REFORMADA. "1. É da jurisprudência que "o ICMS não vale pela simples circulação de mercadorias.

Como imposto, cuida-se de ato que exteriorize riqueza.

Exige-se a vinculação a um negócio jurídico oneroso e que leve à modificação da propriedade.

O simples envio do produto para outra filial, ainda que sediada em distinto Estado, não representa hipótese de incidência" (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 5021894-34.2020.8.24.0023, rel.

Des.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 09-11-2021).2.

O Tema n. 1.099 da Corte Constitucional é taxativo no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver transferência da titularidade ou a realização de ato de mercância.3.

Subsequentemente, o plenário da Suprema Corte, no julgamento dos aclaratórios opostos na ADC 49, exarou contemporânea modulação de efeitos da decisão, "a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito" (STF, ED em ADC 49, rel.

Min.

Edson Fachin, j. 19-4-2023).4.

Adotando o parâmetro temporal balizado pelo STF, a presente ação não está abarcada pela ressalva da modulação de efeitos.5.

Conflui nesse sentido: Remessa Necessária n. 5026251-86.2022.8.24.0023, Desembargador Sandro José Neis, publicação em 9-6-2023. [...]" (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5005319-47.2022.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-07-2023).

RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS”. (TJSC – AC n.º 5012944-69.2021.8.24.0033 – Relator Desembargador André Luiz Dacol - 4ª Câmara de Direito Público – j. em 21/09/2023). “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes.

Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos”. (TJMG - RN n.º 1.0000.23.151092-6/001 – Relator Desembargador Edilson Olímpio Fernandes - 6ª Câmara Cível – j. em 12/09/2023).

Cabe ainda ressaltar que o presente mandamus não se encontra enquadrado na ressalva do julgamento do STF, vez que impetrado posteriormente ao julgamento da ADC 49.

Também vem decidindo reiteradamente, neste mesmo sentido, esta Egrégia Corte: “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

WRIT NO SENTIDO DE DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A IMPETRANTE/APELADA A RECOLHER ICMS EM FAVOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA INTERNA E INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DE SUA TITULARIDADE.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRONUNCIADA PELO STF NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC N.º 49.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO." (TJRN – AC n.º 0838168-72.2022.8.20.5001 - Relatora Juíza Convocada Martha Danyelle - 3ª Câmara Cível - j. em 09/08/2024). “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E DE ERRO MATERIAL.

CONTROVÉRSIA DOS AUTOS RELACIONADA À LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS NO CASO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIVERSOS DA FEDERAÇÃO.

ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ENTE PÚBLICO ORA EMBARGANTE, CONFIRMANDO OS TERMOS DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

JULGAMENTO, PELO STF, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49/RN.

MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DO JULGADO PROFERIDO NA MENCIONADA AÇÃO DECLARATÓRIA PARA O FUTURO, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO.

HIPÓTESE DOS PRESENTES AUTOS QUE NÃO SE ENQUADRA NA RESSALVA DE APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO.

PRECEDENTES DO TJRN.

CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, A FIM DE DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO INTERPOSTO PELO CITADO ENTE PÚBLICO, DENEGANDO A SEGURANÇA POSTULADA, FICANDO O PRESENTE CASO SUBMETIDO AO ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49/RN”. (TJRN – AC n.º 0850306-08.2021.8.20.5001 - Relator Desembargador Vivaldo Pinheiro - 3ª Câmara Cível - j. em 28/03/2024). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DE ICMS QUANDO DA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO.

MATÉRIA JÁ ESTABELECIDA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA 166).

ENTENDIMENTO CONFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

ARE 1.255.885/MS, RELATOR MINISTRO DIAS TOFFOLI, JULGADO EM 15/08/2020 (TEMA 1099).

JULGAMENTO POSTERIOR, TAMBÉM PELO STF, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49, QUE MODULOU OS EFEITOS DA MATÉRIA PARA QUE ESTA TENHA EFICÁCIA APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

PRECEDENTES.- Tratando-se o regulamento do ICMS de norma de caráter vinculativo para a entidade tributante e para os contribuintes, sendo dotado de exigibilidade, aplicabilidade automática e presunção de constitucionalidade, posterior conduta administrativa lastreada nos preceitos normativos e que eventualmente venha a ferir direito líquido e certo de outrem, pode e deve ser impugnada mediante a via estreita do Mandado de Segurança.- Não obstante no deslinde do ARE 1.255.885/MS, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 15/08/2020, processo submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal tenha confirmado o entendimento já estabelecido pela Súmula 166 do STJ, estabelecendo a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1099), posteriormente, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, modulou os efeitos da matéria para que esta somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.- Assim, no presente caso, a recurso deve ser provido parcialmente a fim de que a segurança seja concedida de acordo com o disposto na ADC 49, ou seja, para que o afastamento das cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte se dê apenas a partir do exercício financeiro de 2024”. (TJRN – AC n.º 0846337-82.2021.8.20.5001 - Relator Desembargador João Rebouças - 3ª Câmara Cível - j. em 08/02/2024).

Assim, toda a fundamentação posta no recurso sobre a questão da antecipação do ICMS não é pertinente ao presente feito, pois a peça inicial do mandado de segurança é bem clara ao postular a questão envolvendo a cobrança do tributo relativamente a deslocamentos de mercadorias entre unidades da mesma empresa, o que está em acordo com o entendimento das Cortes Superiores.

Não se questionou, portanto, a ocorrência de venda posterior das mercadorias, mas de cobrança relativamente ao deslocamento destas sem que haja a ocorrência de fato gerador, o que está sendo analisado e deferido neste processo.

Cumpre esclarecer ainda que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, estabeleceu a necessidade de submissão ao regime de precatórios quando houver necessidade de restituição de indébito, a saber: “Ementa Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. (STF - RE 1420691 RG - Relatora Ministra Rosa Weber - Tribunal Pleno - j. em 21/08/2023).

Tal julgado culminou com a edição da tese estabelecida no Tema 1262, que dispõe: “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

A sentença recorrida, expressamente, determinou somente a possibilidade de compensação, sendo que esta é possível ocorrer mediante procedimento administrativo.

Assim, há duas opções para o contribuinte: (a) restituição através do regime de precatórios; e, (b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, pois se tratam de institutos distintos.

Nesse sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (TJRN – AC n.º 0841604-49.2016.8.20.5001 - Relator Desembargador Cornélio Alves - 1ª Câmara Cível - j. em 22/06/2024 – destaquei). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo”. (TJSC - AC n.º 0305460-66.2016.8.24.0008 - Relator Desembargador Diogo Pítsica - 4ª Câmara de Direito Público - j. em 27/06/2024 - destaquei). “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS”. (TJGO – RN n.º 5284239-24.2016.8.09.0051 - Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto - 5ª Câmara Cível - j. em 17/06/2024 – destaquei).

Face ao exposto, conheço e nego provimento ao recurso voluntário e dou provimento parcial à remessa necessária a fim de que a segurança concedida pela sentença questionada, relativamente às cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tenha efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 1 de Setembro de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0885212-19.2024.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 01-09-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de agosto de 2025.