TJRN - 0819046-73.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Desª.

Berenice Capuxú na Câmara Cível Avenida Jerônimo Câmara, 2000, -, Nossa Senhora de Nazaré, NATAL - RN - CEP: 59060-300 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0819046-73.2022.8.20.5001 EMBARGANTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA ADVOGADA: VANESSA NASR EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RELATORA: DESEMBARGADORA BERENICE CAPUXÚ DESPACHO Intime-se a parte embargada para apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal.

Após, com ou sem manifestação, retorne concluso.

Cumpra-se.

Desembargadora Berenice Capuxú Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0819046-73.2022.8.20.5001 Polo ativo MAGAZINE TORRA TORRA LTDA Advogado(s): VANESSA NASR Polo passivo COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RN (COFIS) e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

EXIGIBILIDADE.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte, sob a alegação de incompatibilidade da base de cálculo prevista na legislação estadual com a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 190/2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A controvérsia consiste em determinar se a exigibilidade do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte deveria observar o princípio da anterioridade nonagesimal, impedindo a cobrança antes de 05/04/2022.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para a exigência do ICMS-DIFAL, o que foi suprido pela Lei Complementar nº 190/2022. 4.

No julgamento da ADI nº 7070, o STF assentou que, embora a LC nº 190/2022 não tenha instituído novo tributo, a alteração nas regras de recolhimento do ICMS impõe a observância da anterioridade nonagesimal, permitindo a exigibilidade do imposto apenas após 90 dias da publicação da referida lei. 5.

A legislação estadual que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL no Rio Grande do Norte foi editada antes da LC nº 190/2022, mas somente pôde produzir efeitos após a vigência desta última, observando-se o prazo de 90 dias. 6.

Diante disso, a exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte somente se tornou válida a partir de 05/04/2022, sendo indevidas cobranças anteriores a essa data.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Conhecido e parcialmente provido o recurso para determinar que a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte somente possa ocorrer a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; art. 155, II e §2º, VII; LC nº 87/1996, art. 13, §7º; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1.093, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Plenário, julgado em 24.02.2021; STF, ADI nº 7070, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Plenário, julgado em 06.05.2024; STF, ADI nº 7066, Plenário, julgado em 2024.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade, conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO MAGAZINE TORRA TORRA LTDA interpôs apelação cível (Id 28946118) em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal (ID 28946104) que no Mandado de Segurança por si impetrado em face do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO, ambos vinculados à SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (processo nº 0819046-73.2022.8.20.5001), denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais aduz que embora a sentença sustente a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL neste Estado baseada na eficácia técnica das disposições da Lei Estadual nº 9.991/2015, considerou tão somente a eficácia técnica sob a ótica da simples pré-existência da lei estadual em face da Lei Complementar n.º 190/22, ignorando, porém, o conteúdo das normas gerais veiculadas pela mesma LC 190/22, notadamente a incompatibilidade da base de cálculo do ICMS-DIFAL e, dessa forma, deixou a r. sentença de se manifestar sobre o fato de que a própria Lei Complementar apresenta disposições adversas da Constituição Federal.

Afirma existir ato coator e que a exigência estadual já realizada no ano de 2022 pela Apelada ocorre de forma indevida, pois o STF entendeu que apesar de existir a previsão constitucional que as Unidades Federativas não poderiam exigir esse imposto enquanto não fosse inserido corretamente no ordenamento jurídico, de modo que a publicação pura e simples de um ato normativo, como o Convênio CONFAZ, não validaria a exigência indevida e inconstitucional do ICMS-DIFAL.

Assevera tratar-se de um novo tributo e, assim, as Unidades Federativas apenas passaram a ter a possibilidade de instituir o ICMS-DIFAL após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 e não existem normas estaduais eficazes para instituírem o tributo.

Destaca que se o STF julgou inconstitucional o DIFAL deveria ser editada e publicada a lei complementar, o que aconteceu apenas em 2022 e, posteriormente, deveriam todos os Estados publicarem suas respectivas (espelhadas na LC e na CF/88) ou tê-las em conformidade com os termos da lei complementar.

Alega que o Mandado de Segurança impetrado não trata exclusivamente da inobservância aos princípios da anterioridade pela Lei Complementar nº 190/2022, mas exatamente de apontar que a lei do Rio Grande do Norte não está em sintonia com a regulamentação complementar, pois há incompatibilidade da base de cálculo da Lei Complementar nº 190/2022, tendo em vista que na Constituição Federal consta que o ICMS-DIFAL deverá ser calculado com base no valor da operação de origem com a alíquota interestadual.

Aponta que pela CF/88 estabelece que o ICMS-DIFAL será tão somente o resultado da diferença entre as alíquotas interestadual e interna e nas operações interestaduais deverá ser adotada a alíquota interestadual na operação que destinar mercadoria a consumidor final não constribuinte, sendo devido a título de diferencial de alíquota (DIFAL), tão somente a diferente entre as alíquotas interestadual e a interna do Estado de destino.

Aduz que o §7º, do artigo 13, da LC 87/96, na redação da LC 190/22, estabeleceu uma base de cálculo diversa da Constituição Federal, sendo por isso inconstitucional e, consequentemente, impossibilitando os Estados de cobrarem o ICMS-DIFAL nos moldes da base de cálculo inconstitucionalmente concebida, posto que conforme demonstrado no tópico anterior houve uma nítida majoração do ICMS-Difal, de modo que o inciso XI, do artigo 10 da Lei Estadual nº 9.991/2015 é ineficaz e, portanto, não poderia surtir qualquer efeito para fins de cobrança do ICMS-DIFAL-não contribuinte, em observância ao princípio da legalidade estrita, insculpido nos termos do inciso I, do artigo 150 da CF.

Ao final requer o recebimento e provimento do recurso quanto às alegações do cotejo e conflitos da base de cálculo do ICMS-DIFAL instituída pelo inciso XI, do artigo 10 da Lei n.º 6.968/1996, com alterações da Lei Estadual nº 9.991/2015, em face do §7º do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/96, na redação dada pela Lei Complementar n.º 190/22, nas operações interestaduais com destinatário consumidor final não contribuinte, bem como pelo referido §7º da norma complementar estar em conflito direto com o disposto no inciso VII, do §2º do artigo 155 da Constituição Federal para que: a) “seja concedida em definitivo a segurança, para que a Apelada se abstenha de exigir o ICMS-Difal da Apelante, referente as operações com consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, enquanto não publicada a lei estadual competente, posterior e com a mesma prescrição da base de cálculo estabelecida pela LC nº 190/2022, atendendo ao princípio da legalidade estrita e, consequentemente, atendidos aos prazos dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal dessa nova lei do Rio Grande do Norte”; b) “caso indeferido o item acima, seja concedida em definitivo a segurança, para que seja determinado à Apelada abster-se de exigir o ICMS-Difal durante o ano de 2022, em face da data de publicação da LC 190/22, inclusive de valores já exigidos pela D.

Fiscalização, nas operações com consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, com fulcro no princípio da anterioridade anual”; c) “subsidiariamente, seja concedida em definitivo a segurança, para que a Apelada obtenha o direito líquido e certo de não recolher o ICMS-Difal até 05 de abril 2022, inclusive de valores já exigidos pela D.

Fiscalização, nas operações com consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado”; e d) “seja concedida em definitivo a segurança, para que a Apelante obtenha o direito líquido de ter afastada a inclusão da alíquota interna do Estado destinatário do cômputo da base de cálculo do ICMS-Difal, nas operações com consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, por estar em descompasso com o determinado na CF/88”.

Preparo recolhido (ID 28946120).

Sem contrarrazões conforme certidão de ID 28946123. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

O cerne da controvérsia aqui submetida se limita a compreender se a Lei Complementar nº 190/2022 criou uma nova modalidade de tributo capaz de viabilizar a aplicação da anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

No que diz respeito ao Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência estadual e previsto no artigo 155, inciso II, e §2º, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 87/1996, denota-se que, tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

Notadamente quanto ao ICMS – DIFAL, disciplina a Carta Magna que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual” (art. 155, VII, CF).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão suspendendo a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS em face de ausência de lei complementar de normas gerais regulamentando a matéria, eis que as cobranças eram realizadas através de convênio, que foi declarado inconstitucional, consoante razões que transcrevo: "Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." A despeito disso, o voto condutor do julgado enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema nº 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do DIFAL seriam válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema – o que deve ser realizado pelo legislativo, e não pelo judiciário, tendo em vista a independência e autonomia existente entre os poderes, de acordo com o art. 3º da CF.

Assim, adveio a Lei Complementar 190, de 05/01/2022, que em seu artigo 3º estabeleceu que: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Não se pode olvidar que, no Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS/DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar foi instituída pela Lei Estadual nº 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem: “Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6o deste artigo (EC 87/2015). (...) § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual no 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: (...) XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).” Esclareço que o cerne da controvérsia aqui submetida se limita a compreender se a Lei Complementar nº 190/2022 criou uma nova modalidade de tributo capaz de viabilizar a aplicação da anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c” da CF/88.

A LC nº 190/2022 é uma norma regulamentadora, procedimental, e não instituidora ou majoradora de tributo, e nem poderia ser, pois o imposto em questão, ICMS, é de competência legislativa do Estado e não da União, consoante art. 155, II, da CF.

Sobre o tema, importante destacar que o STF, em 06/05/2024, ao discorrer sobre o assunto na ADI nº 7070 veio a aplicar, mesmo não se tratando de criação ou majoração de tributo preexistente, a regra da exigibilidade de 90 (noventa) dias após a publicação, fundamentando: “parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Não há vedação.

O que a Constituição garante é o mínimo.

Nesses casos, a anterioridade de noventa dias é obrigatória, mas o Congresso Nacional realmente pode entender por - isso foi bem salientado pelo Ministro DIAS TOFFOLI - que, em que pese não ser criação de tributo, não ser majoração de tributo, noventa dias para que o contribuinte se possa adequar até operacionalmente a realizar esse pagamento agora fracionado. (…) Em resumo, os estados têm o direito de cobrar, tanto o estado de destino quanto o estado produtor - esse, no caso, a alíquota interna -, noventa dias após a publicação da lei.

A lei é de 5 de janeiro de 2022.

Após noventa dias, já em 2022, o ICMS dessa nova forma de repartição tributária é possível de cobrança.” Ou seja, pelo que é possível inferir, o STF passou a compreender que seria possível a aplicação da anterioridade nonagesimal, pois houve uma alteração operacional nas regras de recolhimento do tributo, expressamente definida pelo legislador.

Assim, sustentou que seria legitima a aplicação da regra contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022 (lei responsável pela regulamentação da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto), que dispõe que a referida legislação entraria em vigor na data da sua publicação, observada, quanto à produção dos seus efeitos, a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88.

Outrossim, o Tema nº 1.093 veio a condicionar a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS a edição de lei complementar (aqui, no caso, a Lei Complementar nº 190/2022), razão pela qual deve obedecer à vacatio legis de 90 (noventa) dias decorrente da Lei Complementar 190/2022, em consonância ao entendimento firmado na ADI 7066 do STF, em que pese, repito, não seja situação de criação de novo tributo ou sua majoração, conforme preceitua o art. 3º da referida lei complementar.

Bom registrar que esta Segunda Câmara vinha se posicionando no sentido de reconhecer a impossibilidade de aplicação da regra da anterioridade, seja ela anual ou nonagesimal, pois não se trataria de tributo novo ou de majoração de antigo, contudo, conforme dito supra, o STF veio a dirimir a referida questão no julgamento da referida ADI, passando este novo posicionamento a ser adotado por este Colegiado conforme julgados transcritos abaixo: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022.

DESPROVIMENTO DO APELO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0815464-65.2022.8.20.5001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 27/09/2024, PUBLICADO em 27/09/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS.

PRESSUPOSTO DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

OBEDIÊNCIA À VACATIO LEGIS DE 90 (NOVENTA) DIAS DECORRENTE DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – EM CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO NA ADI 7066 DO STF.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0812058-36.2022.8.20.5001, Desª.

Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 19/09/2024, PUBLICADO em 21/09/2024) Com efeito, a cobrança do DIFAL-ICMS neste Estado só se tornou exigível depois de 90 dias da publicação da LC 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

Cobranças anteriores a essa data são indevidas.

Com relação aos valores pagos indevidamente, a restituição deverá seguir o regime de precatórios, conforme previsto no Tema nº 1262 do STF, com a possibilidade de compensação tributária, observada a legislação estadual aplicável.

Posto isso, com a ressalva de meu entendimento posto em julgamentos anteriores, voto por dar parcial provimento ao apelo para que a cobrança do DIFAL-ICMS somente possa ocorrer a partir de 05/04/2022.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões, sendo manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com o propósito exclusivo de rediscutir a decisão da Câmara (art. 1.026, § 2º do CPC). É como voto.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Relatora Natal/RN, 14 de Abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0819046-73.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 14-04-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 1 de abril de 2025.