TJRN - 0802145-98.2025.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Fórum Fazendário Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, s/n Cidade Alta, Natal - RN MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR Nº 0802145-98.2025.8.20.5106 Impetrante: MLS PNEUS LTDA Advogados: GIORDANO BRUNO FERREIRA DA SILVA, SILAS TEODOSIO DE ASSIS Impetrado: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO Ente Público: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Procurador: ADERDIVAL BRITO CAVALCANTI JUNIOR S E N T E N Ç A Vistos, etc.

MLS PNEUS LTDA, qualificado na inicial e representado por advogado, impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR em face de suposto ato ilegal e abusivo perpetrado pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO alegando, em síntese, que: a) e é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e optante pelo regime do Simples Nacional.

Sua atividade econômica está voltada ao comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, desempenhando suas operações conforme as diretrizes legais aplicáveis ao setor e sempre se sujeitou ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS/DIFAL), exigido em razão de operações interestaduais de aquisição de mercadorias para revenda; b) esse diferencial de alíquota é cobrado antecipadamente, ou seja, antes mesmo da efetiva comercialização dos produtos adquiridos, configurando-se uma obrigação tributária imposta pela autoridade coatora, responsável pela fiscalização e cobrança do tributo em questão; c) a exigência do ICMS/DIFAL sobre empresas optantes pelo Simples Nacional é manifestamente ilegal, pois tem como fundamento uma legislação flagrantemente inconstitucional, e essa irregularidade implica na inexistência da obrigação tributária, devendo ser reconhecida judicialmente a nulidade da cobrança indevida, e assim, através da presente ação, que se busca é afastar os efeitos concretos dessa ilegalidade, cuja desconformidade com a legislação vigente e com a CF/88 fundamenta o pedido ora deduzido; d) a fundamentação utilizada pela Impetrada para exigir o ICMS/DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional decorre da Lei Complementar nº 123/06 (Lei do Simples Nacional) e da Lei Estadual nº 9.005/07, a LC 123/06 prevê em seu artigo 13, §1º, XIII, que as empresas do Simples Nacional estão sujeitas ao recolhimento do ICMS/DIFAL nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias, no entanto, a exigência desse tributo deve observar a legislação específica de cada Estado; e) no âmbito estadual, a Lei nº 9.005/07 dispõe em seu artigo 4º que as empresas optantes pelo Simples Nacional deverão recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados e do Distrito Federal, entretanto, verifica-se que a legislação estadual não detalha adequadamente os aspectos essenciais da exigência do ICMS/DIFAL, como o fato gerador, a base de cálculo e os prazos para recolhimento, e essa omissão compromete a segurança jurídica e viola o princípio da legalidade estrita previsto no artigo 150, I3 , da CF/88; f) a falta de uma base de cálculo clara torna a legislação imprecisa, impossibilitando o correto cumprimento da obrigação tributária por parte do contribuinte.

Some-se a isso, o fato de que toda essa delimitação deve ser ainda mais clara no dispositivo legal, pois estamos falando de empresas com regime de tributação simplificado; g) diante das lacunas existentes na Lei Estadual nº 9.005/07, é evidente que o dispositivo não regulamenta todas as hipóteses de incidência da exação tributária, revelando sua manifesta inconstitucionalidade, e o legislador estadual, ao estabelecer obrigações tributárias sem a devida especificação dos aspectos essenciais do tributo, violou o princípio da legalidade estrita, conforme previsto no artigo 150, inciso I3 , da CF/88; h) o STF há muito tempo reconhece que o princípio da legalidade é o fundamento de todo o sistema tributário brasileiro, estando diretamente ligado à ideia de democracia, e no julgamento do RE 648.245, portanto, não basta apenas instituir o tributo; é essencial que a lei defina todos os seus aspectos fundamentais, incluindo: Material (fato gerador); Espacial (local de ocorrência do fato gerador); Temporal (momento da ocorrência do fato gerador); Quantitativo (base de cálculo e alíquota); Pessoal (sujeitos ativo e passivo); i) a CF/88 não cria tributos, apenas outorga competência legislativa para os entes federativos instituí-los.

Assim, é insuficiente que um Estado apenas reproduza o teor de uma Lei Complementar Federal, como fez o Rio Grande do Norte ao editar a Lei Estadual nº 9.005/07; j) no caso específico do ICMS/DIFAL, a única previsão existente na legislação estadual para as empresas do Simples Nacional é uma mera reprodução do dispositivo contido na Lei Complementar nº 123/06, no entanto, essa norma não define com clareza o critério material do tributo, deixando indefinida a hipótese de incidência, logo, a Lei Estadual não disciplina todas as hipóteses de incidência do ICMS/DIFAL, tornando sua cobrança inconstitucional; l) o entendimento defendido encontra respaldo na jurisprudência do STF, pois no ARE 957.650, a Suprema Corte declarou inconstitucional a Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos (TSA), sob o fundamento de que não definiu de forma específica o fato gerador da exação e Mesmo que existisse uma Lei Estadual válida, sua regulamentação não poderia ocorrer por ato normativo infralegal, como um decreto, sob pena de violação ao princípio da legalidade, e o STF tem reiteradamente rejeitado a criação de obrigações tributárias por meio de decretos estaduais, conforme demonstram os seus julgados; m) resta clara a violação ao direito da Impetrante, sendo manifesto o direito líquido e certo, de modo que deve ser reconhecida a inexistência da relação obrigacional tributária entre a impetrante e o Estado do RN, exclusivamente no que concerne a cobrança do ICMS/DIFAL, sendo ilegal a cobrança da exação, pois a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador, a qual tem por objeto o pagamento de exação, nos termos do art. 1137 do CTN; n) a controvérsia dos autos é de natureza exclusivamente documental, estando suficientemente instruída com os elementos probatórios necessários, ademais, a matéria já foi pacificada pelo STF em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme prevê o artigo 1.0368 CPC, e assim, está plenamente autorizada a concessão da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II9 , do CPC, bem como com base no entendimento consolidado na Súmula 62510 do STF, e caso este Juízo não entenda pela concessão da tutela de evidência, requer, subsidiariamente, a concessão da tutela de urgência; o) já a concessão de tutela de urgência, nos moldes do art. 30012 do CPC, depende da presença de dois requisitos fundamentais, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; p) a probabilidade do direito não exige uma certeza, mas sim a aparência de verossimilhança, resultante de uma análise preliminar, e não se trata de uma cognição exauriente, mas sim rarefeita, onde se verifica, de modo superficial, a plausibilidade da demanda; q) no presente caso, os fatos narrados e os documentos anexados à petição inicial evidenciam a probabilidade do direito da Impetrante, especialmente ao demonstrar a ilegalidade do ato impugnado, e a exigência do ICMS/DIFAL em desacordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis, bem como sem a devida regulamentação específica por meio de lei estadual, configura flagrante violação ao princípio da legalidade tributária, consagrado no artigo 150, inciso I, da CF/88; r) a plausibilidade do direito invocado, está plenamente evidenciado pelo flagrante desobediência às referidas normas constitucionais e infraconstitucionais, e a manutenção do ato ilegal impugnado acarreta danos concretos e imediatos à impetrante, que se vê obrigada a recolher tributo manifestamente inconstitucional, com riscos de sanções administrativas e fiscais indevidas; s) o perigo de dano resta configurado diante da iminente possibilidade de continuar sendo compelida ao recolhimento do ICMS/DIFAL de maneira inconstitucional, gerando impactos financeiros significativos e comprometendo sua atividade empresarial, e sendo a tutela negada, continuará a sofrer os efeitos de uma cobrança indevida, sujeitando-se a autuações fiscais, restrições cadastrais e eventuais execuções fiscais, o que compromete sua segurança jurídica e estabilidade financeira.

Ao final, requer seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, inaudita altera pars, devendo, ser determinada a Autoridade Coatora suspenda a exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança, e se abstenha de aplicar penalidades ou sanções administrativas, incluindo-se a apreensão de mercadorias adquiridas ou remetidas em barreiras fiscais (Súmula 323 do STF).

No mérito, julgar a procedência total dos pedidos para que seja confirmada a liminar eventualmente concedida, concedendo-se a segurança pleiteada em caráter definitivo, para afastar lesão à direito, determinando a nulidade do ato e declarada a inexistência da obrigação tributária entre a impetrante e a impetrada, e reputando-se efetuado o pagamento e convertendo-se a importância consignada em renda, nos termos do art. 164, § 2º do CTN, com a consequente extinção do crédito tributário em conformidade com o art. 156, VIII, do CTN, e o direito à restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos a título de ICMS/DIFAL, por meio de compensação tributária ou restituição (expedição de precatório), tudo acrescido dos juros e correção monetária legais, aplicando-se, no que couber, as Súmulas nº 162, 188 e 461 do STJ.

Junta à inicial os documentos de IDs 141562572 a 141565095.

Proferida decisão, indeferindo as tutelas de evidência e de urgência antecipada formuladas pela Parte Impetrante em sua inicial, ausentes seus requisitos legais (ID 149542805).

Informações prestadas pela autoridade impetrada, conforme documentação de ID 14988433 - Páginas 1 a 24.

Defesa do ato coator pelo Ente Público interessado, Estado do Rio Grande do Norte,nos seguintes termos: a) a parte impetrante busca provimento judicial para que seja declarada a impossibilidade de cobrança de DIFAL de ICMS, em razão de ser optante do Simples Nacional, alegando, para tanto, que o art. 4º da Lei Estadual nº 9.005/07 é manifestamente inconstitucional, entretanto, in casu, não há direito líquido e certo apto a justificar a concessão da segurança; b) o art. 4º da Lei Estadual nº 9.005/07 prevê expressamente a incidência de DIFAL do ICMS para empresas optantes pelo Simples Nacional e assim, a leitura da norma tributária demonstra a existência de especificação do fato gerador, a saber, a aquisição de qualquer mercadoria, bem e serviços, localizados em outros Estados ou Distrito Federal, efetuada por empresa optante do Simples Nacional; c) não há qualquer ilegalidade no fato do legislador estadual ter tomado como base a redação da norma contida no art. 13, § 1º, XIII, “h”, da LC 123/06, e ao contrário, trata-se de um benefício às pessoas jurídicas optantes pela forma de tributação simplificada, de modo a facilitar a compreensão da hipótese de incidência do tributo, através da uniformização legislativa; d) não é demais lembrar que as normas tributárias, especialmente, as leis que fixam balizas dos fatos geradores, têm por característica primária a abstração e subjetividade, porquanto são destinadas a todas as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, estabelecendo tão somente o núcleo principal necessário a estrita legalidade (princípio da reserva legal); e) m, o ordenamento jurídico-tributário tem como característica a unicidade, de modo que, aos limites constitucionais, todas as leis convergem à mesma finalidade que é a regulamentação das relações jurídico-tributárias garantindo, por conseguinte, segurança jurídica aos administrados/contribuintes e a Fazenda Pública; f) e a norma tributária estadual é clara que o fato gerador ocorre com a “aquisição”, cabendo aos decretos regulamentadores especificar, tão somente, o tempo e o modo de recolhimento do imposto, conforme previsto no art. 4º, § 1º, da Lei Estadual nº 9.005/07; g) Não por outro motivo que o Ente Público expediu o Decreto Estadual nº 31.825/2022 (RICMS), no qual há expressa previsão nos art. 554 e seguintes do modo e tempo de recolhimento do tributo devido em decorrência do fato gerador da lei estadual retro mencionada e os elementos gerais da regra matriz de incidência tributária podem ser lidos da Lei Estadual nº 6.968/96, a qual regulamenta o ICMS no âmbito do Estado do RN: h) vê-se na norma transcrita, inclusive, expressa previsão da incidência da lei as operações realizadas por pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional, como é o caso da impetrante, destarte, a edição da Lei Estadual nº 9.005/07 não revogou e, muito menos, desobriga o contribuinte optante do Simples Nacional de observar as demais normas e legislações tributárias vigentes; i) não é demais lembrar que, ao declarar a constitucionalidade da imposição do diferencial de alíquota do ICMS às empresas optantes do Simples Nacional, a Suprema Corte não restringiu à exasperação tributária a criação de nova norma; j) Por todo o exposto, é evidente a constitucionalidade e legalidade da cobrança do DIFAL de ICMS em desfavor da parte impetrante, notadamente, porquanto apoiada na legislação estadual vigente e na jurisprudência sedimentada, sendo nítida a inexistência de direito líquido e certo que fundamente a concessão da segurança.

Por fim, requer-se que a segurança pleiteada seja denegada, em razão da inexistência de direito líquido e certo na espécie, conforme delineado.

Com vista dos autos, o representante do Ministério Público declinou de sua intervenção obrigatória no presente feito, pugnando, todavia, por ulterior vista dos autos apenas para ciência da sentença (id 160394195). É o relatório.

Passo a decidir. É cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88).

Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante.

Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito.

Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente.

Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo.

Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 Como visto, pretende a Parte Impetrante, como mérito da demanda, que seja reconhecida a inexistência de obrigação tributária com o Estado do Rio Grande do Norte quanto ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de compra de mercadorias para revenda em seu estabelecimento, na qualidade de optante do Simples Nacional, diante da ausência de previsão legal no âmbito Estadual.

Inicialmente, quanto ao fato de se tratar de empresa optante pela sistemática do simples nacional, cabe destacar que a imposição de um tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte tem assento constitucional no art. 146, 143, inciso III, alínea “d”, que assim dispõe: “Art. 146.

Cabe à lei complementar: (…) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (…) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.” Desse modo, sobreveio a Lei Complementar 123/06, a qual, a respeito da matéria em discussão nos presentes autos assim dispôs: “Art. 12.

Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo; V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo; VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.” Como se vê da legislação transcrita, o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) se trata de um sistema de tributação simplificada que visa facilitar o recolhimento de contribuições das microempresas e médias empresas, tal qual previsto no art. 146, inciso III, alínea “d” da CF/88.

Deste modo, com a instituição do Simples Nacional pela Lei Complementar 123/06 (art. 12), as sociedades empresárias que se enquadrem na sistemática em comento (art. 3º) e por ela optem, poderão efetuar o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação de 08 (oito) tipos de impostos e contribuições (IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP ICMS e ISS) (art. 13).

Ocorre que, no âmbito estadual, por meio do Decreto Estadual nº 23.246/2013, o Estado do Rio Grande do Norte modificou as regras aplicáveis às empresas optantes pelo simples nacional, passando a instituir a cobrança do ICMS DIFAL sobre operações realizadas por empresas optantes pelo regime do Simples Nacional (arts. 251-Y e 251-Z, do RICMS - Dec.

Estadual nº 13.640/97), residindo neste ponto a suposta ilegalidade sustentada na inicial.

Como cediço, o diferencial de alíquota do ICMS consiste no recolhimento, pelo Estado de destino, da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados.

Assim, complementa-se o valor do ICMS devido na operação, implicando na cobrança de um único imposto – no caso, o ICMS, calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual, o que, a princípio, confrontaria a norma insculpida no inciso VIII, do art. 13, da Lei Complementar 123/06, e eventualmente, os princípios da capacidade contributiva e da não-cumulatividade do tributo.

Assim, além das inúmeras demandas promovidas no âmbito nacional – dentre estas, a presente ação mandamental - uma Empresa chamada “Jefferson Schneider de Barros & Cia”, localizada no Município de Caçapava do Sul/RS, irresignada com a exação da forma acima explanada no termos da legislação do seu Estado, questionou acórdão exarado pelo TJ/RS que manteve a validade da cobrança do ICMS da sociedade empresária na qualidade de optante pelo Simples Nacional, sendo o Recurso Extraordinário cadastrado junto ao Supremo Tribunal Federal sob o nº 970.821/RS.

Em uma análise preliminar, o Pretório Excelso entendendo pela relevância da temática da matéria, afetando-a ao tema nº 517, no qual se discutiu, à luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, visando analisar a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo simples nacional, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade, com o seguinte teor: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” Após o regular curso processual do Recurso Extraordinário Nº 970.821/RS, sobreveio o julgamento de mérito da demanda recursal, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou definitivamente a matéria em sede de demanda repetitiva, proferindo acórdão com a seguinte ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS.

FEDERALISMO FISCAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ.

REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES.

SIMPLES NACIONAL.

PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.

POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR.

LEI COMPLEMENTAR 123/2006.

LEI ESTADUAL 8.820/1989.

LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1.

Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota.

Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2.

O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados.

Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3.

Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota.

Art. 23 da Lei Complementar 123/2006.

Precedentes. 4.

Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5.

Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021).

Deste modo, a respeito da matéria objeto de enfrentamento nos presentes autos, a Suprema Corte, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Portanto, restou decidido em caráter definitivo que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS não viola a sistemática do Simples Nacional, diante da previsão expressa no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “g”, da Lei Complementar nº 123/2002.

Além disso, entendeu o Pretório Excelso pela não existência de ofensa ao princípio da não cumulatividade, na medida em que o art. 23 da Lei Complementar discutida veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

De fato, o posicionamento adotado pela Suprema Corte teve por fundamento o fato de que a própria LC 123/06 não exclui a incidência de ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal para as empresas optantes do Simples Nacional, senão vejamos: “Art. 13. (…) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (…) XIII - ICMS devido: g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.” Por ser assim, e em se tratando de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Logo, uma vez dirimida a matéria de modo definitivo, através do julgamento do Recurso Extraordinário Nº 970.821/RS, em sede de repercussão geral, consolidando o entendimento no sentido da constitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL, pelos Estados de destino, em face das empresas optantes pelo Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, e diante de sua força vinculante do precedente que se extrai do teor do art. 927, inciso III, do CPC, há que ser aplicado tal entendimento ao presente caso, como aliás vem julgando os Tribunais Pátrios.

Ademais, estando o precedente jurisprudencial sedimentado no regime de repercussão geral apto a produzir seus efeitos, o qual assegura a constitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL, pelo Estado do Rio Grande do Norte em face da Empresa Autora, na qualidade de aderente ao Simples Nacional.

Por sua vez, quanto a discussão secundária, que seja, a suposta falta de autorização legal para fins de cobrança do ICMS - DIFAL, quando da remessa de mercadorias para consumidor final não contribuintes realizados neste Estado, cabe enfatizar que a Constituição Federal, ao tratar da competência dos Estados e Distrito Federal para instituir o ICMS, prevê que cabe à Lei complementar fixar a base cálculo do imposto, nos seguintes termos: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço." Ademais, a Carta Magna, em sua redação originária, estabelecia que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-ia a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do referido imposto, in verbis: “Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (...) b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, fora estabelecida a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado.

Prevê, ainda, a norma constitucional, a responsabilidade do remetente no recolhimento da diferença do imposto, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS. “Art. 155: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Para ser concretizada a previsão constitucional, fora editado o Convênio ICMS 93, de 17/09/2015, passando dispor sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Dito convênio estipulou, em sua Cláusula Primeira, que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio." A matéria pertinente à cobrança do ICMS DIFAL sem a previsão em legislação complementar fora objeto de enfrentamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, após a inserção do processo no Plenário Virtual, originando o Tema 1.093, in verbis: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” Após o regular curso processual, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ADI 5.464/DF, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, senão vejamos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).” Na mesma oportunidade, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário Nº 1287019, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, fixando, por maioria, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" Ademais, por maioria, o Pretório Excelso, em ambos os julgamentos, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas elencadas do Convênio nº 93/2015, da seguinte forma: “por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.” Portanto, restou decidido que a modulação dos efeitos da referida decisão relativa ao convênio CONFAZ seguirá da seguinte forma: quanto à cláusula 9ª do Convênio nº 93/2015, que trata da aplicação do regime para empresas do Simples Nacional, o resultado do julgamento terá vigência desde a concessão da medida cautelar ocorrida na ADI 5.464/DF (17/02/2016).

Por outro lado, em relação às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, que regulavam o regime geral do DIFAL, o julgamento terá vigência apenas a partir do exercício seguinte ao da conclusão do julgamento, ou seja, 2022, de modo que as legislações estaduais, dentre elas, a do Estado do Rio Grande do Norte, mantiveram sua validade, vigência e eficácia hígidas, salvo quanto às exceções expressamente mencionadas na modulação de efeitos.

Ultimados os julgamentos acima, pela Suprema Corte, sobreveio o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 no âmbito do legislativo nacional, e após seu regular trâmite, restou editada a Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 05/01/2022, a qual, alterando a LC 87/96 (Lei Kandir), regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos seguintes termos: “Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto; b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. § 7º Na hipótese da alínea “b” do inciso V do caput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. § 8º Na hipótese de serviço de transporte interestadual de passageiros cujo tomador não seja contribuinte do imposto: I - o passageiro será considerado o consumidor final do serviço, e o fato gerador considerar-se-á ocorrido no Estado referido nas alíneas “a” ou “b” do inciso II do caput deste artigo, conforme o caso, não se aplicando o disposto no inciso V do caput e no § 7º deste artigo; e II - o destinatário do serviço considerar-se-á localizado no Estado da ocorrência do fato gerador, e a prestação ficará sujeita à tributação pela sua alíquota interna.” (NR)” Logo, coube ao legislador nacional regulamentar a matéria pertinente ao ICMS-DIFAL, o que restou providenciado através da Lei Complementar 190/22, alterando a Lei Complementar nº 87/96, na parte em que ensejou o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

Por conseguinte, há, desde então, legislação complementar veiculando normas gerais acerca do diferencial de alíquotas do ICMS na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, consoante autoriza o art. 155, §2º, VII e VIII, da CF/88, viabilizando, pois, a arrecadação pelos estados e pelo Distrito Federal, consoante tese sufragada pelo Pretório Excelso.

Assim, com edição e publicação da Lei Complementar 190/22, reside a celeuma quanto à possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL naquele mesmo exercício, ou se aplicável ao caso concreto os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal a partir da publicação da lei complementar 190/2022, o que postergaria a exigência do diferencial para o ano de 2023.

Nessa linha, o referido Diploma Legal enfatizou que a produção de seus efeitos não poderia se dar antes de noventa dias da publicação da lei, tampouco no mesmo exercício financeiro desta, senão vejamos: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Referidos dispositivos constitucionais, que dizem respeito ao princípio da anterioridade tributária, dispõem sobre a entrada em vigor da legislação tributária, do seguinte modo: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Assim, em razão do aludido princípio tal qual disposto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, várias foram as controvérsias surgidas acerca da constitucionalidade da lei, nesta parte, conforme se infere das inúmeras demandas ajuizadas pelos contribuintes em todo o Poder Judiciário do País, em especial, neste órgão judiciário.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, foram movidas Ações Direta de Inconstitucionalidade propostas pela ABIMAQ (ADI 7066), Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), SINDISIDER (ADI 7075) e Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionou a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), mormente quanto aos princípios acima elencados.

Em enfrentamento, restou julgada extinta a ADI 7075 sem solução de mérito, proposta pelo SINDISIDER, bem como, indeferidas as tutelas cautelares requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como as ADIs 7070 e 7078, pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente.

Já em relação à medida cautelar proposta pela ABIMAQ - ADI 7066, restou amplamente fundamentada a não aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual prevista no art. 150 da Constituição Federal, sobretudo em face do fundamento de que já existia a exação desde que promulgada a EC 87/2015, que introduzira a destinação de receita do ICMS, recolhido mediante a cobrança do diferencial de alíquota, em razão do que não se poderia afirmar ter surgido uma inovação tributária com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Após regular curso, sobreveio acórdão exarado nas ações acima destacadas, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes." Portanto, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADIns 7066, 7070 e 7078, julgando improcedentes as ações diretas, para fins de reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista constante do art. 3º, da Lei Complementar 190/2022 (vacatio legis), no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Por fim, reside a controvérsia acerca da validade da legislação estadual de regência a respaldar a exação ora atacada, que seja, o ICMS - DIFAL a que se encontra submetida a Parte Impetrante, na sistemática do Simples Nacional, já que se sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota cobrado antecipadamente, ou seja, antes mesmo da efetiva comercialização dos produtos adquiridos, configurando-se uma obrigação tributária imposta pela autoridade coatora, responsável pela fiscalização e cobrança do tributo em questão.

Com efeito, editada a Lei Complementar nº 190/2022, a Lei Estadual nº 9.005/07, com a previsão da cobrança ora em discussão no âmbito deste Estado, permaneceu válida, vigente e, por força da modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1.093, eficaz até o dia 31/12/2021 (modulação dos efeitos), a partir de quando teve sua eficácia técnica suspensa e condicionada ao advento de legislação complementar, salvo quanto às exceções previstas na modulação de efeitos.

De fato, para o caso do Rio Grande do Norte, a lei que instituiu a cobrança do DIFAL/ICMS ora discutido não poderia produzir efeitos até que fosse editada lei complementar fixando as normas gerais, resguardadas as relações jurídicas legitimadas de forma extraordinária pelo Supremo através da modulação dos efeitos na decisão sobre o tema 1.093.

Este entendimento é o que se extrai da tese fixada pela Corte Constitucional no julgamento do Tema 1.094, no qual assentou que uma lei estadual instituidora de tributo editada antes da lei complementar federal fixadora das normas gerais não padece de vício de inconstitucionalidade formal ou material, mas tão só de ineficácia.

Verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. (...) 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). (grifei).

Sob o enfoque do entendimento adotado no julgado exarado acima, temos que a Lei Estadual do RN nº 9.005/07 manteve-se válida e vigente quanto às situações pretéritas submetidas à mesma, mas dotada de ineficácia técnica, à míngua de normas gerais regulamentadoras da matéria, que somente advieram em 05/01/2022.

Todavia, a partir da data de 01/01/2022, passou a Lei Complementar nº 190/2022 a servir de fundamento de eficácia técnica para a aludida Lei Ordinária Estadual, porquanto, a partir desta data em que vigente a legislação complementar, passou a reunir os atributos de validade, vigência e eficácia técnica.

Nessa mesma linha, conforme o seguinte trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no julgamento do RE n. 1.287.019-DF: “... julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar ”.

Aliás, e ainda com foco no que restou julgado no RE 1287019 e na ADI 5469, percebe-se que não restara declarada a inconstitucionalidade de quaisquer das leis estaduais que instituíram tal exação após a EC 87/15, mas somente afastada a produção de seus efeitos no sentido de não poderem gerar o lastro legal para o citado gravame enquanto não houvesse lei complementar regulamentando a matéria.

De fato no Informativo 1007 do STF destacou-se a validade das leis estaduais e distrital que instituíram a cobrança do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinada a consumidor final não contribuinte deste imposto, senão vejamos: “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021" Deste modo, a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22, em 05/01/2022, a Lei Estadual nº 9.005/07, já dotada de validade e cuja eficácia estava sobrestada a partir do exercício de 2022 enquanto não fosse editada a lei complementar nacional (por força da decisão modulada do STF no Tema 1093), tornou-se agora apta a produzir efeitos, legitimando a cobrança do DIFAL ainda neste exercício financeiro de 2022.

Em razão disso, percebe-se não se tratar, no caso concreto de hipótese de efeito repristinatório da Lei Estadual até mesmo porque vedada tal possibilidade, nos termos do artigo 2º, § 3°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, Decreto-Lei nº 4.657/42, segundo o qual: “Art. 2°. (…) § 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.” De fato, conforme fartamente fundamentado anteriormente, não houve nenhuma revogação, tácita ou expressa, da Lei Estadual nº 9.005/07, o que torna inaplicável a regra do artigo 2º, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil, já que se manteve válida e vigente quanto às situações pretéritas a ela submetidas, embora que dotada de ineficácia técnica, à míngua de normas gerais regulamentadoras da matéria, que somente advieram com a nova regulamentação.

Deste modo, considerando-se a existência de Tese de Repercussão Geral que assegura a cobrança do ICMS DIFAL para empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Tema 517/STF), bem como, a existência de legislação vigente, no âmbito federal e estadual, a respaldar a exação (Lei Complementar nº 190/22 e Lei Estadual nº 9.005/07), há que ser concedida parcialmente a segurança apenas no que tange ao direito líquido e certo da parte impetrante de se abster da cobrança em discussão, enquanto optante do Simples Nacional, apenas, quanto ao período de 01/01/2022 a 05/04/2022, a luz do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal através das Teses de Repercussão Geral nºs 517 e 1.093, e das ADIs 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078.

Pretende, cumulativamente, a Parte Impetrante, o direito à restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos a título de ICMS/DIFAL, por meio de compensação tributária ou restituição (expedição de precatório), tudo acrescido dos juros e correção monetária legais, aplicando-se, no que couber, as Súmulas nº 162, 188 e 461 do STJ.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua súmula nº 213 consolidou entendimento de que o mandado de segurança seria via adequada para obtenção de declaração do direito à compensação tributária, in verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Apenas não cabendo à impetrante, nos próprios autos do MS requerer, após garantido o direito, a execução da quantia indevidamente nos últimos cinco últimos anos, ante o óbice das súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal (vedação do MS como sucedâneo de ação de cobrança).

Desse modo, evitando o confronto do entendimento sumulado no Verbete nº 266 com aquele que se extrai das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem gradativamente delineado os contornos de sua aplicação, inclusive na sistemática dos recursos repetitivos, para fins de unificação dos julgados.

Após a aprovação da Súmula 213, a Corte Superior se pronunciou outras vezes sobre a matéria, cabendo destacar, para o deslinde da controvérsia posta, os julgamentos do REsp 1.111.164/BA e do REsp 1.124.537/SP, ambos na sistemática do recurso repetitivo (art. 543C, CPC/73).

Assim, no primeiro julgado (REsp 1.111.164/BA), se pronunciou, nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

NECESSIDADE. 1.

No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.

Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min.

Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). (…) 4.

Recurso especial provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1111164/BA, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) (grifado).

Portanto, resta evidente que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, todavia, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

Nesse sentido, refiro-me aos seguintes julgados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF.

DESCABIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS.

IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL.

SÚMULAS 269 E 271/STF.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 5.

O mandado de segurança não é a via adequada para se pleitear a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Ademais, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269/STF); portanto, a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente. [...] 7.

Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RMS 21.202/RJ, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/12/2008). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO – IPI.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 461 DO STJ.

VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO.

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.

FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO.

SÚMULA Nº 283 DO STF.

REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA.

SÚMULA Nº 7 DO STJ.

VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN.

NÃO OCORRÊNCIA.

SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO.

POSSIBILIDADE. 1.

Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto.

Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado. 2.

O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996. […] 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.516.961/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/03/2016) Portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante os termos de sua Súmula nº 213, há muito se firmou no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Logo, para o caso concreto, há que ser reconhecido o direito à compensação pertinente a parcela pertinente a concessão parcial da segurança, nos termos fundamentados no tópico anterior (período de 01/01/2022 a 05/04/2022).

Diante o exposto, concedo parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante, enquanto optante do Simples Nacional, a não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte localizados neste Estado, apenas, em relação ao período de 01/01/2022 a 05/04/2022, a luz do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal através das Teses de Repercussão Geral nºs 517 e 1.093, e das ADIs 5.469, 7.066, 7.070 e 7.078, ficando reconhecido o direito à compensação/restituição quanto ao tributo recolhido indevidamente a este título durante o citado período, atualizado pela Taxa SELIC, nos termos da legislação de regência.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo para recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

Publique-se, intime-se e cumpra-se.

Natal/RN, 20 de agosto de 2025.

Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5. ed.

Curitiba: Juruá, 2017, p.308-310.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Fórum Fazendário Juiz Djanirito de Souza Moura Praça Sete de Setembro, s/n Cidade Alta, Natal - RN MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR Nº 0802145-98.2025.8.20.5106 Impetrante: MLS PNEUS LTDA Advogados: GIORDANO BRUNO FERREIRA DA SILVA, SILAS TEODOSIO DE ASSIS Impetrado: COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO D E C I S Ã O Vistos, etc.

MLS PNEUS LTDA, qualificado na inicial e representado por advogado, impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR em face de suposto ato ilegal e abusivo perpetrado pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO alegando, em síntese, que: a) e é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e optante pelo regime do Simples Nacional.

Sua atividade econômica está voltada ao comércio a varejo de pneumáticos e câmaras-de-ar, desempenhando suas operações conforme as diretrizes legais aplicáveis ao setor e sempre se sujeitou ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS/DIFAL), exigido em razão de operações interestaduais de aquisição de mercadorias para revenda; b) esse diferencial de alíquota é cobrado antecipadamente, ou seja, antes mesmo da efetiva comercialização dos produtos adquiridos, configurando-se uma obrigação tributária imposta pela autoridade coatora, responsável pela fiscalização e cobrança do tributo em questão; c) a exigência do ICMS/DIFAL sobre empresas optantes pelo Simples Nacional é manifestamente ilegal, pois tem como fundamento uma legislação flagrantemente inconstitucional, e essa irregularidade implica na inexistência da obrigação tributária, devendo ser reconhecida judicialmente a nulidade da cobrança indevida, e assim, através da presente ação, que se busca é afastar os efeitos concretos dessa ilegalidade, cuja desconformidade com a legislação vigente e com a CF/88 fundamenta o pedido ora deduzido; d) a fundamentação utilizada pela Impetrada para exigir o ICMS/DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional decorre da Lei Complementar nº 123/06 (Lei do Simples Nacional) e da Lei Estadual nº 9.005/07, a LC 123/06 prevê em seu artigo 13, §1º, XIII, que as empresas do Simples Nacional estão sujeitas ao recolhimento do ICMS/DIFAL nas aquisições interestaduais de bens e mercadorias, no entanto, a exigência desse tributo deve observar a legislação específica de cada Estado; e) no âmbito estadual, a Lei nº 9.005/07 dispõe em seu artigo 4º que as empresas optantes pelo Simples Nacional deverão recolher a diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados e do Distrito Federal, entretanto, verifica-se que a legislação estadual não detalha adequadamente os aspectos essenciais da exigência do ICMS/DIFAL, como o fato gerador, a base de cálculo e os prazos para recolhimento, e essa omissão compromete a segurança jurídica e viola o princípio da legalidade estrita previsto no artigo 150, I3 , da CF/88; f) a falta de uma base de cálculo clara torna a legislação imprecisa, impossibilitando o correto cumprimento da obrigação tributária por parte do contribuinte.

Some-se a isso, o fato de que toda essa delimitação deve ser ainda mais clara no dispositivo legal, pois estamos falando de empresas com regime de tributação simplificado; g) diante das lacunas existentes na Lei Estadual nº 9.005/07, é evidente que o dispositivo não regulamenta todas as hipóteses de incidência da exação tributária, revelando sua manifesta inconstitucionalidade, e o legislador estadual, ao estabelecer obrigações tributárias sem a devida especificação dos aspectos essenciais do tributo, violou o princípio da legalidade estrita, conforme previsto no artigo 150, inciso I3 , da CF/88; h) o STF há muito tempo reconhece que o princípio da legalidade é o fundamento de todo o sistema tributário brasileiro, estando diretamente ligado à ideia de democracia, e no julgamento do RE 648.245, portanto, não basta apenas instituir o tributo; é essencial que a lei defina todos os seus aspectos fundamentais, incluindo: Material (fato gerador); Espacial (local de ocorrência do fato gerador); Temporal (momento da ocorrência do fato gerador); Quantitativo (base de cálculo e alíquota); Pessoal (sujeitos ativo e passivo); i) a CF/88 não cria tributos, apenas outorga competência legislativa para os entes federativos instituí-los.

Assim, é insuficiente que um Estado apenas reproduza o teor de uma Lei Complementar Federal, como fez o Rio Grande do Norte ao editar a Lei Estadual nº 9.005/07; j) no caso específico do ICMS/DIFAL, a única previsão existente na legislação estadual para as empresas do Simples Nacional é uma mera reprodução do dispositivo contido na Lei Complementar nº 123/06, no entanto, essa norma não define com clareza o critério material do tributo, deixando indefinida a hipótese de incidência, logo, a Lei Estadual não disciplina todas as hipóteses de incidência do ICMS/DIFAL, tornando sua cobrança inconstitucional; l) o entendimento defendido encontra respaldo na jurisprudência do STF, pois no ARE 957.650, a Suprema Corte declarou inconstitucional a Lei nº 9.960/2000, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos (TSA), sob o fundamento de que não definiu de forma específica o fato gerador da exação e Mesmo que existisse uma Lei Estadual válida, sua regulamentação não poderia ocorrer por ato normativo infralegal, como um decreto, sob pena de violação ao princípio da legalidade, e o STF tem reiteradamente rejeitado a criação de obrigações tributárias por meio de decretos estaduais, conforme demonstram os seus julgados; m) resta clara a violação ao direito da Impetrante, sendo manifesto o direito líquido e certo, de modo que deve ser reconhecida a inexistência da relação obrigacional tributária entre a impetrante e o Estado do RN, exclusivamente no que concerne a cobrança do ICMS/DIFAL, sendo ilegal a cobrança da exação, pois a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador, a qual tem por objeto o pagamento de exação, nos termos do art. 1137 do CTN; n) a controvérsia dos autos é de natureza exclusivamente documental, estando suficientemente instruída com os elementos probatórios necessários, ademais, a matéria já foi pacificada pelo STF em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme prevê o artigo 1.0368 CPC, e assim, está plenamente autorizada a concessão da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II9 , do CPC, bem como com base no entendimento consolidado na Súmula 62510 do STF, e caso este Juízo não entenda pela concessão da tutela de evidência, requer, subsidiariamente, a concessão da tutela de urgência; o) já a concessão de tutela de urgência, nos moldes do art. 30012 do CPC, depende da presença de dois requisitos fundamentais, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; p) a probabilidade do direito não exige uma certeza, mas sim a aparência de verossimilhança, resultante de uma análise preliminar, e não se trata de uma cognição exauriente, mas sim rarefeita, onde se verifica, de modo superficial, a plausibilidade da demanda; q) no presente caso, os fatos narrados e os documentos anexados à petição inicial evidenciam a probabilidade do direito da Impetrante, especialmente ao demonstrar a ilegalidade do ato impugnado, e a exigência do ICMS/DIFAL em desacordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis, bem como sem a devida regulamentação específica por meio de lei estadual, configura flagrante violação ao princípio da legalidade tributária, consagrado no artigo 150, inciso I, da CF/88; r) a plausibilidade do direito invocado, está plenamente evidenciado pelo flagrante desobediência às referidas normas constitucionais e infraconstitucionais, e a manutenção do ato ilegal impugnado acarreta danos concretos e imediatos à impetrante, que se vê obrigada a recolher tributo manifestamente inconstitucional, com riscos de sanções administrativas e fiscais indevidas; s) o perigo de dano resta configurado diante da iminente possibilidade de continuar sendo compelida ao recolhimento do ICMS/DIFAL de maneira inconstitucional, gerando impactos financeiros significativos e comprometendo sua atividade empresarial, e sendo a tutela negada, continuará a sofrer os efeitos de uma cobrança indevida, sujeitando-se a autuações fiscais, restrições cadastrais e eventuais execuções fiscais, o que compromete sua segurança jurídica e estabilidade financeira.

Ao final, requer seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, inaudita altera pars, devendo, ser determinada a Autoridade Coatora suspenda a exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança, e se abstenha de aplicar penalidades ou sanções administrativas, incluindo-se a apreensão de mercadorias adquiridas ou remetidas em barreiras fiscais (Súmula 323 do STF).

No mérito, julgar a procedência total dos pedidos para que seja confirmada a liminar eventualmente concedida, concedendo-se a segurança pleiteada em caráter definitivo, para afastar lesão à direito, determinando a nulidade do ato e declarada a inexistência da obrigação tributária entre a impetrante e a impetrada, e reputando-se efetuado o pagamento e convertendo-se a importância consignada em renda, nos termos do art. 164, § 2º do CTN, com a consequente extinção do crédito tributário em conformidade com o art. 156, VIII, do CTN, e o direito à restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos a título de ICMS/DIFAL, por meio de compensação tributária ou restituição (expedição de precatório), tudo acrescido dos juros e correção monetária legais, aplicando-se, no que couber, as Súmulas nº 162, 188 e 461 do STJ.

Junta à inicial os documentos de IDs 141562572 a 141565095. É o que importa relatar.

Passo ao exame da medida liminar.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual pretende a Parte Impetrante, em sede de tutela antecipada - de evidência e de urgência - que seja suspensa a exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança, e se abstenha de aplicar penalidades ou sanções administrativas, incluindo-se, a apreensão de mercadorias adquiridas ou remetidas em barreiras fiscais (Súmula 323 do STF).

Em se tratando de Mandado de Segurança, este desponta como o remédio jurídico previsto na Constituição Federal que pode ser insurgido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (art. 5º, LXIX, CF/88).

Segundo Hely Lopes Meirelles o objeto do mandado de segurança "será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante" No plano infraconstitucional, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) seguiu a mesma orientação da Carta Magna, ao estatuir em seu artigo 1º que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Por sua vez, tratando-se do presente instante processual, é cediço que a nova legis traçou os contornos pertinentes à concessão da medida liminar no âmbito da via mandamental, ora eleita pelo Demandante, a qual afigura-se possível nos termos de seu artigo 7º, inciso III, in verbis: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifado).

Nesse sentido, precisa a lição de HELY LOPES MEIRELLES, quando anota que: “A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final.

Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni iuris e periculum in mora.

A medida liminar não é concedido como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreparável de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa1”.

Portanto, concessão da medida liminar, nos termos da legislação específica (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009) condiciona-se a existência de dois requisitos, a saber: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Aquele, consiste na plausibilidade do direito invocado pelo impetrante.

Já o perículun in mora se consubstancia na probabilidade de vir a ocorrer um dano de difícil reparação caso haja demora para obter ao final a tutela jurisdicional almejada.

No caso dos autos, pretende a Parte Impetrante, como empresa optante pela sistemática do simples nacional, obter, inicialmente, uma tutela de evidência, para fins de suspender a exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança.

Quanto a medida em discussão - cabível também em sede de mandado de segurança - cabe inicialmente enfatizar que a Lei nº 13.105/2015 estendeu a possibilidade de concessão dessa forma de tutela antecipada a todos os casos em que se verifique o preenchimento dos requisitos dos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Civil.

Assim, a tutela de evidência restou consagrada no ordenamento legal pátrio pelo Código de Processo Civil em seu artigo 311, tratando-se de tutela que, independentemente de demonstração de perigo, poderá ser deferida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: "I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.” Pelo que se percebe, a tutela de evidência distingue-se das demais por exigir essa acentuada probabilidade de existência do direito afirmado do autor, ou, ainda, pelo elevado valor humano desse direito, de forma a fazer jus a uma maior proteção provisória, independentemente de qualquer aferição do perigo de dano iminente.

Ela constitui uma tendência de evolução das tutelas diferenciadas, caracterizada pelo afastamento da necessidade de urgência em proveito da elevada evidencia, reforçando ainda mais o requisito do fumus boni iuris.

Sendo assim, é perfeitamente adequada ao resguardo de direitos daqueles que possuem apenas a grande probabilidade de sua existência, sem a necessidade de adentar no campo do risco de ineficácia do resultado útil pela demora do curso processual.

Em comentário à Tutela de Evidência, leciona os professores, Fredie Didier Júnior, Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga: “É técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa.

Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência.

Nestes casos, a evidência se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual.

Dispensa-se a demonstração de urgência ou perigo.

Por isso, há quem prefira compreender a tutela provisória de evidência simplesmente com o aquela para cuja concessão se dispensa a demonstração de perigo.

Seu objetivo é redistribuir o ônus que advém do tempo necessário para transcurso de um processo e a concessão de tutela definitiva.

Isso é feito mediante a concessão de uma tutela imediata e provisória para a parte que revela o elevado grau de probabilidade de suas alegações (devidamente provadas), em detrimento da parte adversa e a improbabilidade de êxito em sua resistência - mesmo após uma instrução processual1” Para o caso específico dos autos, no qual a Parte Impetrante fundamenta a existência de prova documental robusta ligada à questão de fato discutida na ação, e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, descrevendo incontestavelmente a espécie descrita no inciso II do dispositivo (as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante).

Logo se trada da espécie conhecida no meio doutrinário como “tutela de evidência documentada e fundada em precedente obrigatório”.

Ainda segundo os consagrados processualistas: “O art. 311, II, CPC, admite a concessão de tutela provisória de evidência quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documental mente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

Trata-se de tutela provisória de evidência admitida mediante o preenchimento de dois pressupostos (um de fato e outro de direito, respectivamente): a) o primeiro deles é a existência de prova das alegações de fato da parte requerente, que, neste caso, deve ser: i) necessariamente documental, ou documentada (como a prova emprestada ou produzida antecipadamente); e ii) recair sobre fatos que justificam o nascimento do direito afirmado, isto é, fato constitutivo do direito.

Esse pressuposto é desnecessário quando o fato gerador do direito não depender de prova (ou outras provas), com o fato notório, o fato confessado, o fato incontroverso, o fato presumido. b) o segundo é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, que se configura exatamente em razão do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório, mais especificamente em enunciado de súmula vinculante (art. 927, II, CPC) ou em julgamento de demandas ou recursos repetitivos (art. 927, 111.

CPC), que vinculam o julgador e devem ser por ele observados, inclusive liminarmente (art. 311, parágrafo único).2” (grifei).

Portanto, nestas hipóteses, cabível a concessão da tutela de evidência quando presentes dois requisitos, que sejam: o fato constitutivo do direito do Autor restar demonstrado em prova documental robusta, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação; já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Quanto ao primeiro requisito, a questão não merece maiores digressões, tendo em vista a prova documental anexada à inicial, demonstrando a incidência do ICMS DIFAL sobre operações efetuadas pela Empresa Impetrante, e estando esta inclusa na sistemática do Simples Nacional.

Ocorre que, o mesmo não se observa quanto ao segundo requisito, que seja, no que pertine a julgamento de demandas ou recursos repetitivos, reproduzido pelo artigo 1.036 do CPC, in verbis: “Art. 1.036.

Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. (...) Com efeito, ao analisar Recurso Extraordinário Nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos" (Tema 517).

Portanto, a respeito da matéria objeto de enfrentamento nos presentes autos, a Suprema Corte, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, fixando a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Como visto, restou decidido em caráter definitivo que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS não viola a sistemática do Simples Nacional, diante da previsão expressa no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “g”, da Lei Complementar nº 123/2002.

Além disso, entendeu o Pretório Excelso pela não existência de ofensa ao princípio da não cumulatividade, na medida em que o art. 23 da Lei Complementar discutida veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

O posicionamento adotado pela Suprema Corte teve por fundamento o fato de que a própria LC 123/06 não exclui a incidência de ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal para as empresas optantes do Simples Nacional, senão vejamos: “Art. 13. (…) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (…) XIII - ICMS devido: g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.” Por ser assim, já houver tese firmada no regime de repercussão geral, contrário ao fundamento levantado pela Parte Impetrante em sede de tutela de evidência, o qual, inclusive, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Assim, não restando preenchidos os requisitos legais constantes do inciso II, do artigo 311, do Código de Processo Civil, não há que se falar no preenchimento dos requisitos legais para fins de concessão da tutela de evidência ora requerida.

Esse é o entendimento da Jurisprudência Pátria em situações idênticas, senão vejamos: “Agravo de Instrumento – Ação declaratória com pedido de tutela de evidencia – Interposição de recurso contra decisão que indeferiu a tutela pleiteada – Ausentes os requisitos para a concessão da tutela de evidencia – Inexiste tese fixada em recurso repetitivo ou em sumula vinculante - Inviabilidade, não se tratando de decisão abusiva ou teratológica – Livre convencimento motivado do Juiz.

Recurso não provido.” (TJ-SP: AI 2231701-05.2016.8.26.0000, Relator: Eduardo Gouvêa, Julgamento: 30/01/2017, 7ª Câmara de Direito Público, Publicação: 31/01/2017) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE.

TUTELA DE EVIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA.

TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO NÃO APLICÁVEL AO CASO EM TELA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1- A tutela de evidência é espécie de tutela provisória concedida apenas com base na demonstração da evidência do direito da parte, não se analisando,

por outro lado, a urgência do pleito. 2- A aplicação do inciso II do art. 311 do CPC de 2015 exige a respectiva comprovação por meio de prova documental e fundamento em julgamentos repetitivos ou súmula vinculante. 3- Não bastando a prova documental, e não se adequando a tese firmada em recurso repetitivo ao caso concreto, o indeferimento da Tutela de Evidência é medida que se impõe.” (TJ-MG: AI 10000160529723001 MG, Relator: José Marcos Vieira, Julgamento: 10/11/2016, Câmaras Cíveis/16ª Câmara Cível). (grifei). “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

AÇÃO REVISIONAL.

TUTELA PROVISÓRIA.

TUTELA DE EVIDÊNCIA.

CONCESSÃO DE PLANO.

REQUISITOS.

Na sistemática do CPC/15 as tutelas de urgência cautelares e de antecipação de direito material estão matizadas sob o regramento da tutela provisória; e que agora pode fundamentar-se em urgência ou tão somente na evidência.

A tutela provisória de evidência é antecipação de direito material em que o juízo de evidência do direito dispensa o requisito de urgência para concessão do provimento; e pode ser concedida liminarmente ou quando estabelecido o contraditório.

A concessão de plano só é possível quando os fatos dependerem exclusivamente de prova documental ou se tratar de tese enunciada em súmula vinculante ou recurso repetitivo; ou se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental de contrato de depósito. - Circunstância dos autos em que ausentes os requisitos à concessão da tutela provisória.” (TJ/RS: AI Nº *00.***.*28-93, 18ª Câmara Cível, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/10/2016). (grifei).

Ademais, cabe enfatizar a existência de legislação estadual de regência que respalda a exação ora atacada, que seja, o ICMS - DIFAL a que se encontra submetida a Parte Impetrante, já que, conforme relata, desde o início de suas atividades, se sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, referente a operações interestaduais decorrentes da compra de mercadorias para revender em seu estabelecimento, e tal diferencial é comumente chamado de DIFAL.

Neste contexto, segundo autorização da Lei Complementar N.º 123/2006, o Estado do Rio Grande do Norte disciplinou no ano de 2007 a referida cobrança em sua legislação, publicando a Lei Estadual Nº 9.005/2007, que assim determinou no seu Artigo 4º: "Art. 4º Nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal de mercadorias, bens e serviços, independentemente do fim a que se destinem, efetuadas por contribuinte do ICMS optante do Simples Nacional, será cobrado o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. § 1º O Imposto previsto no caput deste artigo será recolhido na forma e nos prazos estabelecidos em Regulamento. § 2º O valor que não for pago até a data do vencimento sujeitar-se-á à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação estadual." Além disso, o Decreto nº 19.981/07, de 24 de agosto de 2007, acrescendo ao Decreto nº 13.640, a partir de 13 de novembro de 1997, instituiu o art. 251-Q, com a seguinte redação: "Art. 251 – Q.

Nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal de mercadorias, bens e serviços, independentemente do fim a que se destinem, efetuadas por contribuinte do ICMS inscrito no Simples Nacional, será cobrado o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. (grifo nosso) LEI Nº 9.005, DE 02 DE OUTUBRO DE 2007.

Art. 1º O tratamento tributário diferenciado e favorecido, relativo ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, obedecerá, no âmbito estadual, ao disposto na Lei Complementar Federal n.o 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Simples Nacional, nas Resoluções do Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, e nesta Lei.

Parágrafo único.

A opção pelo Simples Nacional será feita pela Internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (destacou-se) Art. 2º As microempresas e empresas de pequeno porte que aufiram receita superior à última faixa de receita bruta adotada pelo Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no art. 19 da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativamente ao ICMS, ficam sujeitas ao cumprimento integral da legislação tributária aplicável aos demais contribuintes do ICMS, inclusive quanto ao recolhimento desse imposto." Uma vez pago o ICMS devido por substituição, no momento da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente, ou em outro por ele indicado, como regra geral, a nota fiscal da posterior venda ao consumidor final, que envolva mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, é emitida sem destaque do imposto, consoante o art. 22, da Lei estadual nº 6.968/1996: "Art. 22.

Ocorrida a substituição tributária estará encerrada a fase de tributação, salvo disposição expressa em contrário da legislação. (destacou-se) § 1º Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária, são aqueles especificados em convênios e protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). (destacou-se) § 2º Os segmentos passíveis de sujeição à antecipação do recolhimento do imposto são aqueles identificados no Anexo III desta Lei, cujos bens e mercadorias serão especificados em regulamento, de acordo com o segmento em que se enquadrem." Ademais, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, a legislação estadual, que instituiu a cobrança do DIFAL/ICMS no âmbito deste Estado, sobretudo a Lei Estadual 9.005/2007, permaneceu válida, vigente e, por força da modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1.093, eficaz até o dia 31/12/2021 (modulação dos efeitos), a partir de quando teve sua eficácia técnica suspensa e condicionada ao advento de legislação complementar, salvo quanto às exceções previstas na modulação de efeitos.

De fato, para o caso do Rio Grande do Norte, a lei que instituiu a cobrança do DIFAL/ICMS, embora considerada válida pelo STF no julgamento do tema 1.093, não poderia produzir efeitos até que fosse editada lei complementar fixando as normas gerais, resguardadas as relações jurídicas legitimadas de forma extraordinária pelo Supremo através da modulação dos efeitos na decisão sobre o tema 1.093.

Este entendimento é o que se extrai da tese fixada pela Corte Constitucional no julgamento do Tema 1.094, no qual assentou que uma lei estadual instituidora de tributo editada antes da lei complementar federal fixadora das normas gerais não padece de vício de inconstitucionalidade formal ou material, mas tão só de ineficácia.

Verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. (...) 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator: LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). (grifei).

Sob o enfoque do entendimento adotado no julgado exarado acima, temos que a legislação estadual que prevê a exação discutida (ICMS DIFAL no SIMPLES NACIONAL) se manteve válida e vigente quanto às situações pretéritas submetidas à mesma, mas dotada de ineficácia técnica, à míngua de normas gerais regulamentadoras da matéria, que somente advieram em 05/01/2022.

Todavia, a partir da data de 01/01/2022, passou a Lei Complementar nº 190/2022 a servir de fundamento de eficácia técnica para a aludida Lei Ordinária Estadual, porquanto, a partir desta data em que vigente a legislação complementar, passou a reunir os atributos de validade, vigência e eficácia técnica.

Nessa mesma linha, conforme o seguinte trecho do voto do ministro Dias Toffoli, no julgamento do RE n. 1.287.019-DF: “... julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar ”.

Aliás, e ainda com foco no que restou julgado no RE 1287019 e na ADI 5469, percebe-se que não restara declarada a inconstitucionalidade de quaisquer das leis estaduais que instituíram tal exação após a EC 87/15, mas somente afastada a produção de seus efeitos no sentido de não poderem gerar o lastro legal para o citado gravame enquanto não houvesse lei complementar regulamentando a matéria.

De fato no Informativo 1007 do STF destacou-se a validade das leis estaduais e distrital que instituíram a cobrança do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinada a consumidor final não contribuinte deste imposto, senão vejamos: “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.” STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021" Deste modo, a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22, em 05/01/2022, a Lei Estadual nº 9.005/2015, já dotada de validade e cuja eficácia estava sobrestada a partir do exercício de 2022 enquanto não fosse editada a lei complementar nacional (por força da decisão modulada do STF no Tema 1093, tornou-se agora apta a produzir efeitos, legitimando a cobrança do DIFAL ainda neste exercício financeiro de 2022.

De fato, conforme fartamente fundamentado anteriormente, não houve nenhuma revogação, tácita ou expressa, da Lei Estadual discutida, o que torna inaplicável a regra do artigo 2º, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil, já que se manteve válida e vigente quanto às situações pretéritas a ela submetidas, embora que dotada de ineficácia técnica, à míngua de normas gerais regulamentadoras da matéria, que somente advieram com a nova regulamentação.

Deste modo, considerando-se a existência de Tese de Repercussão Geral que assegura a cobrança do ICMS DIFAL para empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Tema 517/STF), bem como, a existência de legislação vigente, no âmbito federal e estadual, a respaldar a exação (Lei Complementar nº 190/22 e Lei Estadual nº 9.005/2015), há que ser rejeitado o pedido tutela de evidência formulado pela Parte Impetrante em sua inicial, em sede principal, por não preenchimento de seus requisitos legais, sobretudo tratando-se de pedido formulado em sede de tutela de evidência (artigos 311 e seguintes do CPC).

Sucessivamente, e ainda em sede liminar, pretende a Parte Impetrante, como empresa optante pela sistemática do simples nacional, obter uma tutela de urgência antecipada para fins de suspender a exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança.

Em sendo assim, a concessão da medida ora pretendida, na presente sede, condiciona-se a existência de dois requisitos, a saber: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Aquele, consiste na plausibilidade do direito invocado pelo impetrante, enquanto este, consubstancia-se na probabilidade de vir a ocorrer um dano de difícil reparação caso haja demora para obter ao final a tutela jurisdicional almejada.

Como se vê, o segundo requisito para a concessão da liminar em mandado de segurança convencionou-se chamar periculum in mora, termo latino já difundido na linguagem forense, que corresponde ao risco da ineficácia da medida, caso seja deferida somente ao final (inc.

III do art. 7° da Lei n. 12.016/2009).

Implica o perigo que sofre o direito ameaçado, em decorrência da demora natural do andamento do processo até o julgamento final do mérito.

Consiste justamente na demora com que o Poder Judiciário aprecia os casos concretos trazidos ao juízo, se afigurando, justamente, por essa demora, que na realidade pode causar dano irreparável ao direito a ser protegido, tornando ineficaz a medida caso seja reconhecido na sentença meritória o direito pretendido.

Trata-se de "puro medo" do impetrante em que a demora no julgamento da causa possa lhe causar danos irreparáveis ou de difícil reparação.

O fundamento fático desse pressuposto perpassa pela questão de que em qualquer processo judicial a finalidade que se busca é a efetivação da justiça, ou seja, fazer valer e integrar o direito ao seu legítimo titular, sendo esta a finalidade precípua da tutela constitucional mandamental.

Por isso, o processo de rito célere do Mandado de Segurança enfeixa a diminuição da demora na entrega do bem jurídico protegido, caso o autor tenha seu direito ameaçado ou lesado.

Quanto maior for a demora, maior será o dano causado àquele que detém o direito sobre a coisa posta em litígio.

Consoante Teresa Arruda Alvim Wambier, esse pressuposto é “o perigo de que, não sendo prontamente concedida a medida pleiteada ocorram graves danos ao autor, de molde a que a sentença a final, ainda que lhe conceda o pedido, tenha sua eficácia concreta prejudicada pelo lapso de tempo decorrido entre a propositura da ação e o seu desfecho1”.

No caso dos autos, em juízo de cognição sumária, próprio deste momento processual, não vislumbro a presença do requisito ora em discussão, porquanto, não restou comprovada a possibilidade de existência de um dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação à impetrante a ponto de não poder se aguardar o julgamento de mérito.

Com efeito, conforme relatado acima, pretende a Parte Impetrante, em sede liminar, que seja a Autoridade Impetrada obrigada a se abster de exigir o pagamento do ICMS/DIFAL em desacordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis, bem como, sem a devida regulamentação específica por meio de lei estadual, vez que configura flagrante violação ao princípio da legalidade tributária, consagrado no artigo 150, inciso I, da CF/88.

Ocorre que, como fundamento a existência do requisito do perículum in mora, argumentou que este restaria configurado diante da iminente possibilidade de continuar sendo compelida ao recolhimento do ICMS/DIFAL de maneira inconstitucional, gerando impactos financeiros significativos e comprometendo sua atividade empresarial, ou seja, continuaria a sofrer os efeitos de uma cobrança indevida, sujeitando-se a autuações fiscais, restrições cadastrais e eventuais execuções fiscais, o que compromete sua segurança jurídica e estabilidade financeira.

Neste contexto, em que pese tal fundamentação, evidencia-se que a Parte Impetrante já se submete à cobrança do ICMS DIFAL incidente sobre operações elencadas desde que vigente a legislação elencada na petição inicial - Lei Complementar nº 123/06 (Lei do Simples Nacional) e da Lei Estadual nº 9.005/07.

Logo, embora sustada a exação discutida com a superveniência do entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 957.650; ARE 1.460.254), como somente agora se socorre ao judiciário para fins de ver obstada a cobrança, é de se concluir que nenhum perigo de dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação há no caso concreto, a justificar a imediata apreciação, e consequente concessão da medida requerida, a ponto de não poder aguardar o julgamento final da ação mandamental.

Assim, o longo período no qual se pagou regularmente o ICMS - DIFAL nas situações ora relatadas (como contribuinte inclusa no Simples Nacional) nos faz concluir que não há o que se falar em perigo da demora a ponto de não se poder aguardar o julgamento final da demanda, vez que o adimplemento de tal exação certamente fora efetuado no transcorrer vários anos desde sua implementação, sem que isso representasse grave lesão a ponto de não poder ser aguardar o julgamento final da presente ação mandamental que, como cediço, possui rito sumaríssimo.

Portanto, não demonstrada, de forma objetiva, a urgência na prestação jurisdicional, é incabível a concessão da medida liminar, devendo aguardar-se a regular tramitação do processo, em todas as suas fases, até o julgamento de mérito definitivo, no qual o direito será analisado em todos os seus aspectos.

Como cediço, a mera alegação do fumus boni juris e do periculum in mora não enseja a obrigação ao magistrado conceder a medida liminar porque esses requisitos devem ser demonstrados de plano, de modo cristalino e induvidoso, em conjunto com os requisitos próprios do mandado de segurança.

Neste sentido, os seguintes precedentes exarados pelos Tribunais Pátrios em situações idênticas ao presente caso, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Pretensão de utilização de créditos de ICMS próprios (saldo credor) para abatimento de débitos de ICMS-ST, ICMS-Antecipação e ICMS-Importação – Ausência de perigo da demora – Dificuldades econômicas que são alegadas genericamente – Recolhimento, pela empresa, de tributo sob essa sistemática que não é recente – Ausência de risco de sentença inócua – Decisão mantida.

RECURSO improvido." (TJ/SP: AI 20488611720228260000 SP 2048861-17.2022.8.26.0000, Relator: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 26/05/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDIDA LIMINAR CONDICIONADA A PRESENÇA DO PERIGO DA DEMORA E DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO.

TUTELA DE EVIDÊNCIA PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

IMPOSSIBILIDADE.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS-ST.

EXCLUSÃO.

NÃO CABIMENTO." (TRF-4: AI: 50237900720224040000, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 15/07/2022, SEGUNDA TURMA). "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO LIMINAR.

INDEFERIDA.

PERIGO DA DEMORA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Nos termos do que dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.

O art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, por sua vez, prevê a possibilidade de determinar a suspensão do ato que motivou o pedido quando deste puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final. 3.

Na hipótese dos autos, a parte agravante se insurgiu contra a decisão do Juízo singular que indeferiu o pedido liminar, por entender que não se encontram presentes os requisitos necessários para o seu deferimento, mormente o perigo da ineficácia da medida, caso deferida somente ao final, isto porque a legislação contra a qual o impetrante se insurge (ICMS/TO - Decreto Estadual 2.912/06), não vigora recentemente, restando ausente o requisito da urgência. 4.

No caso, verifica-se que as normas que a sujeitam ao pagamento de ICMS na sistemática da substituição tributária, quais sejam, art. 150, § 7º, da CF, e art. 68 do Decreto Estadual n.º 2.912/2006 (regulamenta o ICMS), são anteriores ao início das atividades da impetrante/agravante, que se deu em 2012.

O Mandado de Segurança, por sua vez, foi impetrado em 07/03/2022, ou seja, quando a impetrante já contava com quase 10 anos de atividade. 5.

Durante todo o período de atividade anterior à impetração do mandamus, a parte autora se sujeitou ao recolhimento do ICMS-ST na sistemática vigente.

Ainda que se apure, ao final, que tal sistemática tributária, de fato, a leve a suportar mensalmente excesso de tributação, o lapso temporal entre o início das atividades e a impetração do Mandado de Segurança afasta o perigo da demora e, consequentemente, a urgência imprescindível para o deferimento da liminar. 8.

Recurso conhecido e não provido.

Decisão mantida." (TJTO, Agravo de Instrumento, 0005903-71.2022.8.27.2700, Rel.

ANGELA ISSA HAONAT , 5ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 31/08/2022, DJe 06/09/2022 18:13:13) "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDIDA LIMINAR.

PERIGO NA DEMORA.

AUSÊNCIA. 1.

A lei do mandado de segurança condiciona o deferimento de liminar a risco de ineficácia da sentença acaso somente ao final concedida. 2.

Hipótese em que ausente o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar, sendo certo que o prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida postulada." (TRF-4 - AI: 50442519720224040000, Relator: EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Data de Julgamento: 22/11/2022, SEGUNDA TURMA) "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO.

DIFAL ICMS.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE PERIGO DA DEMORA.

INCIDÊNCIA DO VERBETE Nº 58 DESTE TRIBUNAL.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO DESPROVIDO." (TJ/RJ: AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0065982-53.2023.8.19.0000 202300292036, Relator: Des.

CLAUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/02/2024, QUARTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 7ª CÂMARA, Data de Publicação: 06/02/2024).

Não demonstrado o requisito do periculum in mora, a justificar o deferimento da medida liminar pugnada na inicial, descabe discorrer acerca do fumus boni iuris, diante da obrigatoriedade da existência de ambos para o deferimento da medida pretendida pelo Impetrante.

Diante do exposto, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, e arts. 300 e 311, ambos do CPC, indefiro as tutelas de evidência e de urgência antecipada formuladas pela Parte Impetrante em sua inicial, ausentes seus requisitos legais.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito (art. 7º, incisos I e II, da Lei nº 12.016/09).

Em seguida, dê-se vista ao Ministério Público para emissão de parecer de estilo, no prazo de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei nº 12.016/091), vindo, em seguida, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, 25 de abril de 2025.

Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06 1 - Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE COMARCA DE MOSSORÓ PRIMEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo n. 0802145-98.2025.8.20.5106 DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por MLS PNEUS contra ato supostamente abusivo/ilegal praticado por COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, todos qualificados, com o escopo de obter provimento jurisdicional que assegure a suspensão da exigibilidade do ICMS/DIFAL sobre mercadorias adquiridas pela impetrante em outros Estados da Federação, enquanto não houver lei estadual específica regulando a cobrança.

Anexou documentos.

Decido.

Inicialmente, antes de apreciar a tutela de urgência pleiteada, cumpre analisar o órgão competente para processar e julgar a presente demanda.

Como se sabe, a questão relativa à incompetência absoluta é pressuposto de validade da própria decisão proferida na lide e pode ser reconhecida pelo magistrado a qualquer momento, em qualquer grau de jurisdição, ainda que de ofício, consoante o artigo 64, §1º, do CPC/2015.

Especificamente quanto ao Mandado de Segurança, é cediço que a competência para o seu processamento e julgamento é definida através da categoria da autoridade coatora e pela sede funcional do impetrado.

A esse respeito, transcrevo, por oportuno, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA ESTABELECIDA DE ACORDO COM A SEDE FUNCIONAL. 1.

O Tribunal Regional, ao dirimir a controvérsia, consignou (fls. 286, e-STJ): “Da mesma forma, em se tratando de mandado de segurança, a competência é absoluta e fixada em razão da qualificação da autoridade apontada como coatora e de sua sede funcional.

Assim, verifica-se que o Juízo a quo é absolutamente incompetente em relação ao SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO RIO DE JANEIRO, que se encontra sob a jurisdição da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, sendo correta a decisão de manter no polo passivo, em relação à contribuição prevista no art. 1º da LC nº 110/2001, apenas o GERENTE DA GERÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO DE CAMPOS DO GOYTACAZES”. 2.

Na hipótese dos autos, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que, em se tratando de Mandado de Segurança, a competência para processamento e julgamento da demanda é estabelecida de acordo com a sede funcional da autoridade apontada como coatora e a sua categoria profissional, o que evidencia a natureza absoluta e a improrrogabilidade da competência, bem como a possibilidade de seu conhecimento ex officio. 3.

Agravo Interno não provido.” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1784286 RJ 2018/0288733-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/10/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2019) (Destaques nossos).

No caso dos autos, é fácil constatar que a autoridade apontada como coatora, qual seja, o Coordenador de Fiscalização, Sr.

Francisco Elias do Rosário Filho, tem sede funcional na comarca de Natal/RN (Centro Administrativo do Estado, Av.

Senador Salgado Filho, s/n, Lagoa Nova – Natal/RN).

Nesse contexto, inexiste dúvida de que a competência para processar e julgar os atos supostamente abusivos e ilegais praticados pelo referido agente público é de uma das Varas da Execução Fiscal e Tributária da Capital do Estado.

Com efeito, vale ressaltar que o enunciado nº 4 elaborado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) esclarece que na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015, isto é, não há necessidade de intimação das partes antes de se proferir decisão que reconheça a incompetência absoluta do juízo.

Por tais considerações, reconheço, ex officio, a incompetência funcional deste Juízo para processar e julgar o MANDADO DE SEGURANÇA impetrado, o que faço com supedâneo no art. 64, § 1º, do CPC/15, e, via de consequência, declino a competência para uma das Varas da Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal, a quem couber por distribuição legal, cabendo ao Juízo para o qual for remetida, caso entenda necessário, suscitar o conflito negativo de competência, valendo a fundamentação desta decisão como razões do suscitado.

Providencie-se a imediata remessa dos autos.

Desnecessária a intimação da parte demandada, ante a ausência de triangularização da relação processual.

A presente decisão tem força de ofício, nos termos do art. 121-A, do Código de Normas.

Ciência à parte autora, via sistema.

Diligências de praxe.

Cumpra-se.

Mossoró/RN, 24 de abril de 2025.

Kátia Cristina Guedes Dias Juíza de Direito em substituição legal (documento assinado eletronicamente)