TJRN - 0808983-20.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0808983-20.2023.8.20.0000 Polo ativo POSTO PIUM LTDA Advogado(s): FERNANDA COSTA FONSECA SERRANO DA ROCHA Polo passivo MUNICIPIO DE NISIA FLORESTA e outros Advogado(s): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO.

JULGAMENTO SIMULTÂNEO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO A QUAL INDEFERIU A LIMINAR PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DO PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS Nº 08/2023 DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN.

ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DE EMPATE FICTO PARA O ITEM 01 DO CERTAME (GASOLINA COMUM) E DE INABILITAÇÃO DA EMPRESA CONCORRENTE VENCEDORA PARA O ITEM 03 DO CERTAME (ÓLEO DIESEL S10).

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

OBSERVÂNCIA.

DECISÃO MANTIDA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, e em consonância parcial com o parecer da 9ª Procuradoria de Justiça, em conhecer do agravo de instrumento e a ele negar provimento, e julgar prejudicada a análise meritória do agravo interno, nos termos do voto da relatora que integra o presente acórdão.

RELATÓRIO Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto por POSTO PIUM LTDA. contra decisão interlocutória proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Nísia Floresta/RN, que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança registrado sob o nº 0801188-48.2023.8.20.5145, impetrado contra ato coator cometido pelo PREGOEIRO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN, MUNICÍPIO DE NISIA FLORESTA/RN e L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA., objetivando um provimento jurisdicional para “(...) determinar a imediata SUSPENSÃO do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10”.

Nas razões do recurso, fazendo um breve relato da exordial, alega a empresa agravante o seguinte: (...). 03.

O requerente participou de licitação modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10. 04.

Apontado como critério de classificação o MENOR PREÇO POR ITEM SOB O CRITÉRIO DE MAIOR DESCONTO PERCENTUAL PELO PREÇO MÉDIO DA TABELA ANP PRATICADO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REFERENTE AO 1 º DIA DE MOVIMENTO. 05.

Assim, se teria por vencedora a proposta mais vantajosa OU o menor lance ofertado na etapa competitiva. 06.

Ocorre que, constatou-se que a condução do certame deixou de obedecer aos ditames legais aplicáveis, bem assim as regras trazidas no edital convocatório. 07.

Nesse sentido, declarou-se, INDEVIDAMENTE, a ocorrência de EMPATE FICTO, na fase de lances, levando-se em consideração NÃO O VALOR DA PROPOSTA efetivada pela licitante L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA, mas sim, O VALOR DA PROPOSTA apresentada pela ora Agravante. 08.

Via de consequência, em que pese a diferença entre o percentual de desconto ofertado pela L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA ser superior aos 5% (cinco por cento) autorizados por lei, FACULTOU-SE à mencionada empresa cobrir o lançe final apresentado pela ora Agravante. 09.

Ainda a despeito do preceituado pelo item 6.02.4.2 do edital, foi contestado o documento utilizado para comprovar a qualificação econômica-financeira da L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA eis que equivalente a balanço relativo ao do exercício fiscal de 2021, sendo pela comissão declarado que serviria a tal propósito a apresentação de Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado, a qual, PASMEM, estava fora do prazo legal exigido no edital. 10.

Com isso, se ingressou com Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, apontando que, atendido os requisitos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009, requerida a SUSPENSÃO DO CERTAME LICITATÓRIO, até o julgamento final da presente demanda, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este honroso juízo. (...).

Em seguida, insurge-se contra a decisão que indeferiu a liminar pleiteada no mandado de segurança, sustentando o seguinte: (...) 13.

Tem-se, que, assim como a comissão de licitação, o juiz de primeiro grau ao invés de acrescer 5% ao percentual ofertado por mencionada licitante para então constatar que diferença entre a proposta apresentada pelo ora Agravante ERA SUPERIOR ao limite legal previsto em lei, e, assim, declarar a não ocorrência de empate ficto, igualmente usou como base a proposta ofertada pela ora Agravante, dela DEDUZINDO o mencionado percentual, a despeito do texto legal aplicável. 14.

No que se refere a argumentação relativa à ausência de comprovação de qualificação econômico-financeira, a par de reconhecido pelo juízo a quo que a certidão simplificada (ID 102256803 - p. 22) não estaria dentro do prazo exigido pelo edital licitatório, considerou a válido o balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, a par de a comissão de licitação ter entendido que tal documento deveria ser desprezado e considerado para tal fim a certidão pelo juízo a quo considerada como não válida. (...) Tece comentários sobre o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da antecipação da tutela recursal.

Requer, com base nesses articulados, a concessão da antecipação da tutela recursal, nos termos formulados nas suas razões.

Conclusos os autos, indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Inconformada com a decisão, a empresa ora agravada, além de apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, interpôs também agravo interno, onde após buscar demonstrar a relevância de suas argumentações, pugnou pelo juízo de retratação dessa relatora ou, em caso contrário, requereu que fosse submetido o agravo interno ao órgão colegiado para dar-lhe provimento nos termos formulados nas suas razões.

Em seguida, considerando que a matéria deduzida no agravo interno era a mesma daquela objeto do agravo de instrumento, deixou-se para examinar o mérito de ambos os recursos quando do julgamento definitivo pelo órgão colegiado.

Sem contrarrazões.

Com vista dos autos, a 9ª Procuradoria de Justiça opinou, em seu parecer, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso. É o que importa relatar.

VOTO De início, destaco que a apreciação do agravo interno interposto pela parte agravada resta prejudicada, na medida em que o agravo de instrumento encontra-se apto ao julgamento de mérito, não havendo sentido em discutir-se a decisão internamente agravada quando possível a análise do recurso principal.

Ultrapassado esse aspecto, passo ao enfrentamento do mérito do agravo de instrumento.

Pois bem.

Versam os autos sobre agravo de instrumento por meio do qual pretende a agravante a reforma da decisão impugnada para deferimento da tutela de urgência indeferida em primeiro grau e consequente suspensão do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023, declarando ao final “a inocorrência do EMPATE FICTO que viabilizou à empresa L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA ofertar proposta declarada vencedora para o item 1, bem assim reconhecer que a mencionada empresa deixou de obedecer ao disposto no item 6.02.4.3 e, como tal, tem-se por não habilitada a participar do certame em referência”.

Defende, em síntese, que a autoridade impetrada praticou ilegalidades na condução do referido Pregão, consistentes basicamente no reconhecimento da ocorrência do empate ficto descrito no artigo 44 da Lei nº 123/2006 para a disputa do item 01 (gasolina comum) e no recebimento de documento impróprio para habilitação da empresa LM Revendedor de Combustíveis Ltda., nos termos do item 6.02.4.2 do edital, com correspondente inobservância de princípios como o da vinculação ao edital e da legalidade.

Nesse sentido afirma que: “A Administração deve respeitar as cláusulas inseridas no instrumento convocatório, bem assim os critérios legais impostos pela legislação vigente.

Agir diferentemente implica em malferir o princípio do julgamento objetivo, vez que o ‘edital não pode transferir para a Comissão a definição dos critérios de julgamentos; estes devem estar previamente explicitados no edital, sob pena de entregar-se à subjetividade da Comissão o julgamento das propostas’ (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres.

Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 2007, p. 539).

Os atos coatores encontram-se inquestionavelmente comprovados, assim como inequivocadamente demonstrado se revestirem de ilegalidade, sendo ofensivos aos mais diversos vetores de entendimentos pátrios sobre o tema” (ID 20504431 – p. 10-11) [sic].

Compulsando novamente os autos, verifico que a parte agravante não aportou elementos capazes de reformar a decisão agravada.

Sendo assim, peço vênia para transcrever a fundamentação exarada na minha decisão, segundo o qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de evitar indesejável tautologia.

Vejamos: (...).

Conforme acima relatado, observa-se que a empresa agravante impetrou mandado de segurança, visando liminarmente à suspensão do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10, em razão de suposta ilegalidade cometida pelas autoridades apontadas como coatoras.

Em que pese os argumentos expostos pela agravante, não se verifica, no presente momento processual, qualquer ilegalidade ou erro de decisão que implique sua reforma por esta relatoria.

Nesta fase de cognição inicial do mandamus, o indeferimento da liminar foi devidamente fundamentado pelo julgador de primeiro grau, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: (...) No caso em comento, a parte demandante objetiva a suspensão de procedimento licitatório, sob o argumento de irregularidade quanto à aceitação de lance pela empresa que foi declarada vencedora, bem como que esta não teria apresentado a documentação necessária para comprovar sua qualificação econômico-financeira.

Em relação à questão atinente à proposta, a Lei Complementar n. 123/2006, em seus arts. 44 e 45, assim dispõe: Art. 44.

Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45.

Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Pelo que se percebe, os dispositivos acima transcritos visam beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte nos processos licitatórios, de modo a concretizar o princípio da isonomia.

No caso em tela, o primeiro ponto questionado pelo impetrante diz respeito à aplicação do disposto no § 2º do art. 44 da Lei Complementar n. 123/2006, que assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte que, no caso de pregão, formula proposta até 5% superior ao melhor preço.

Segundo a inicial, o lance da empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. foi superior em 6% à proposta apresentada pela empresa impetrante.

No entanto, conforme se infere dos autos, o último lance feito empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. foi desconto no percentual de 3,3%, ao passo que a empresa POSTO PIUM LTDA. ofertou proposta de 3,5%.

Pelo que se observa, a diferença entre as propostas não alcançava o percentual de 6% citado na petição inicial.

Deduzindo-se 5% da proposta formulada pela impetrante (3,5%), chega-se ao percentual de 3,325%, o que indica que, após serem desprezadas as duas últimas casas decimais (notadamente por ser a casa centesimal inferior a 5) em observância ao disposto na NBR5891 DE 12/2014) o percentual de 3,3% estaria abarcado.

Em razão disso, a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA., considerando a possibilidade de empate ficto instituído pelo art. 44, § 2º, da Lei Complementar n. 123/2006, solicitou a aplicação do disposto no art. 45, I, do mesmo diploma legal, ocasião em que tal pleito foi acolhido pelo pregoeiro, tendo a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. formulado proposta de desconto no percentual de 4%.

Verifica-se, pois, que, ao final do certame, restou acolhida a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o que atende ao disposto no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/1993, bem como ao preceituado pelo art. 11, I, da Lei n. 14.133/2021: Art. 3º da Lei n. 8.666/1993: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 11, I, da Lei n. 14.133/2021: Art. 11.

O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; No tocante à alegação de ausência de comprovação de qualificação econômico-financeira, o edital do certame (ID 102255402) previa que a empresa concorrente deveria apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício fiscal (item 6.02.4.2), sendo possível, para empresas optantes pelo SIMPLES, EPP e ME, a substituição do balanço por declaração simplificada emitida pela JUCERN com data de até 90 dias anteriores à data de abertura dos envelopes (item 6.02.4.3) Nesse aspecto, infere-se que a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou certidão simplificada (ID 102256803 - p. 22), emitida em 10/02/2023, sendo que a abertura dos envelopes se deu em 01/06/2023, de modo que, a rigor, não houve obediência ao prazo de 90 dias estipulado no item 6.02.4.3.

Por outro lado, a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, atendendo, a princípio, ao disposto no item 6.02.4.2.

Frise-se, por oportuno, que, a rigor, não se mostraria exigível a apresentação da escrituração contábil do ano de 2022, uma vez que, à época da abertura dos envelopes (01/06/2023), ainda se encontrava em curso o prazo para entrega da escrituração contábil digital relativa ao ano-calendário de 2022, que findou em 30/06/2023 (https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2023/maio/receita-federal-adia-prazo-de-entrega-da-ecd-para-30-de-junho).

Assim, tendo em vista a controvérsia acima apontada, não restou caracterizada, na espécie, a relevância do direito, motivo pelo qual o pedido liminar deve ser indeferido. (...).

Como se vê, ocorrendo o empate ficto nos termos dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (proposta apresentada até 5% superior à melhora oferta), é direito subjetivo da microempresa ou empresa de pequeno porte apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora e assim, ter adjudicado em seu favor o objeto licitado.

Na hipótese dos autos, diversamente do que pretende fazer crer a parte agravante, a diferença entre as propostas não alcançou o percentual de 6% citado nas razões do presente agravo, o que permitiu a empresa L.

M.

REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA., considerando a possibilidade de empate ficto instituído pelo art. 44, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, solicitar a aplicação do disposto no art. 45, I, do mesmo diploma legal, ocasião em que tal pleito foi acolhido pelo pregoeiro, tendo a referida empresa formulado proposta de desconto mais vantajosa para a Administração Pública.

De igual modo, quanto a qualificação econômico-financeira, a L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou tempestivamente a certidão simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado, documento este que atesta a qualidade de EPP ou ME da referida empresa, sem falar que o edital do certame, em seu item 6.02.4.3. prevê que o fato da simples apresentação dessa certidão substitui a apresentação do balanço patrimonial.

Portanto, pelos fundamentos em que proferida a decisão recorrida, merece prevalecer em seus termos integrais. (...).

Ante o exposto, e em consonância parcial com o parecer ministerial, nego provimento ao agravo de instrumento, assim como julgo prejudicada, em consequência, a análise meritória do agravo interno. É como voto.

Natal/RN, 4 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Amilcar Maia na Câmara Cível - Juíza Convocada Dra.

Martha Danyelle Barbosa PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Amilcar Maia na Câmara Cível AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0808983-20.2023.8.20.0000 Origem: 1ª Vara da Comarca de Nísia Floresta/RN Agravante: POSTO PIUM LTDA.

Advogadas: Dra.

Fernanda Costa Fonseca Serrano da Rocha (OAB/RN 7.035) e outra Agravado: PREGOEIRO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN Agravado: MUNICÍPIO DE NISIA FLORESTA/RN Agravado: L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA.

Relator: Desembargador DILERMANDO MOTA (em substituição legal) DESPACHO Movida pelos princípios da efetividade, celeridade, economia processual e da razoável duração do processo, e considerando que a matéria deduzida no agravo interno é a mesma daquela objeto do agravo de instrumento, deixo para examinar o mérito de ambos os recursos quando do julgamento definitivo pelo órgão colegiado.

Assim sendo, determino a Secretaria Judiciária que, após a intimação e posterior decurso do prazo legal para manifestação da parte agravada sobre os recursos interpostos, remetam-se os autos eletrônicos à Procuradoria Geral de Justiça para que esta, entendendo pertinente, emita parecer no prazo de 15 (quinze) dias úteis (CPC/2015, art. 1.019, III).

Publique-se.

Natal/RN, 1º de setembro de 2023.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator em substituição legal

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Amilcar Maia na Câmara Cível - Juíza Convocada Dra.

Martha Danyelle Barbosa AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0808983-20.2023.8.20.0000 Origem: 1ª Vara da Comarca de Nísia Floresta/RN Agravante: POSTO PIUM LTDA.

Advogadas: Dra.

Fernanda Costa Fonseca Serrano da Rocha (OAB/RN 7.035) e outra Agravado: PREGOEIRO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN Agravado: MUNICÍPIO DE NISIA FLORESTA/RN Agravado: L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA.

Relatora: Juíza MARTHA DANYELLE (convocada) DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto por POSTO PIUM LTDA. contra decisão interlocutória proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Nísia Floresta/RN, que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do Mandado de Segurança registrado sob o nº 0801188-48.2023.8.20.5145, impetrado contra ato coator cometido pelo PREGOEIRO DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN, MUNICÍPIO DE NISIA FLORESTA/RN e L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA., objetivando um provimento jurisdicional para “(...) determinar a imediata SUSPENSÃO do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10”.

Nas razões do recurso, fazendo um breve relato da exordial, alega a empresa agravante o seguinte: (...). 03.

O requerente participou de licitação modalidade Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10. 04.

Apontado como critério de classificação o MENOR PREÇO POR ITEM SOB O CRITÉRIO DE MAIOR DESCONTO PERCENTUAL PELO PREÇO MÉDIO DA TABELA ANP PRATICADO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REFERENTE AO 1 º DIA DE MOVIMENTO. 05.

Assim, se teria por vencedora a proposta mais vantajosa OU o menor lance ofertado na etapa competitiva. 06.

Ocorre que, constatou-se que a condução do certame deixou de obedecer aos ditames legais aplicáveis, bem assim as regras trazidas no edital convocatório. 07.

Nesse sentido, declarou-se, INDEVIDAMENTE, a ocorrência de EMPATE FICTO, na fase de lances, levando-se em consideração NÃO O VALOR DA PROPOSTA efetivada pela licitante L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA, mas sim, O VALOR DA PROPOSTA apresentada pela ora Agravante. 08.

Via de consequência, em que pese a diferença entre o percentual de desconto ofertado pela L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA ser superior aos 5% (cinco por cento) autorizados por lei, FACULTOU-SE à mencionada empresa cobrir o lançe final apresentado pela ora Agravante. 09.

Ainda a despeito do preceituado pelo item 6.02.4.2 do edital, foi contestado o documento utilizado para comprovar a qualificação econômica-financeira da L M REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS LTDA eis que equivalente a balanço relativo ao do exercício fiscal de 2021, sendo pela comissão declarado que serviria a tal propósito a apresentação de Certidão Simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado, a qual, PASMEM, estava fora do prazo legal exigido no edital. 10.

Com isso, se ingressou com Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, apontando que, atendido os requisitos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009, requerida a SUSPENSÃO DO CERTAME LICITATÓRIO, até o julgamento final da presente demanda, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este honroso juízo. (...).

Em seguida, insurge-se contra a decisão que indeferiu a liminar pleiteada no mandado de segurança, sustentando o seguinte: (...) 13.

Tem-se, que, assim como a comissão de licitação, o juiz de primeiro grau ao invés de acrescer 5% ao percentual ofertado por mencionada licitante para então constatar que diferença entre a proposta apresentada pelo ora Agravante ERA SUPERIOR ao limite legal previsto em lei, e, assim, declarar a não ocorrência de empate ficto, igualmente usou como base a proposta ofertada pela ora Agravante, dela DEDUZINDO o mencionado percentual, a despeito do texto legal aplicável. 14.

No que se refere a argumentação relativa à ausência de comprovação de qualificação econômico-financeira, a par de reconhecido pelo juízo a quo que a certidão simplificada (ID 102256803 - p. 22) não estaria dentro do prazo exigido pelo edital licitatório, considerou a válido o balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, a par de a comissão de licitação ter entendido que tal documento deveria ser desprezado e considerado para tal fim a certidão pelo juízo a quo considerada como não válida. (...) Tece comentários sobre o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da antecipação da tutela recursal.

Requer, com base nesses articulados, a concessão da antecipação da tutela recursal, nos termos formulados nas suas razões. É o relatório.

Decido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consoante o art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 05 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Em complemento, ressalto que, para concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, obrigatório apresente o postulante: (i) a probabilidade do direito; (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e (iii) ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, pressupostos estes elencados no art. 300, caput e § 3º, do CPC: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Pois bem.

Conforme acima relatado, observa-se que a empresa agravante impetrou mandado de segurança, visando liminarmente à suspensão do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 08/2023 autorizada pelo Prefeito do Município de Nísia Floresta, tendo por objeto a aquisição de combustíveis para o abastecimento da frota de veículos municipal, quais eram; (i) gasolina comum; (ii) óleo diesel S-500 e óleo diesel S10, em razão de suposta ilegalidade cometida pelas autoridades apontadas como coatoras.

Em que pesem os argumentos expostos pela agravante, não se verifica, no presente momento processual, qualquer ilegalidade ou erro de decisão que implique sua reforma por esta relatoria.

Nesta fase de cognição inicial do mandamus, o indeferimento da liminar foi devidamente fundamentado pelo julgador de primeiro grau, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: (...) No caso em comento, a parte demandante objetiva a suspensão de procedimento licitatório, sob o argumento de irregularidade quanto à aceitação de lance pela empresa que foi declarada vencedora, bem como que esta não teria apresentado a documentação necessária para comprovar sua qualificação econômico-financeira.

Em relação à questão atinente à proposta, a Lei Complementar n. 123/2006, em seus arts. 44 e 45, assim dispõe: Art. 44.

Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45.

Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Pelo que se percebe, os dispositivos acima transcritos visam beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte nos processos licitatórios, de modo a concretizar o princípio da isonomia.

No caso em tela, o primeiro ponto questionado pelo impetrante diz respeito à aplicação do disposto no § 2º do art. 44 da Lei Complementar n. 123/2006, que assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte que, no caso de pregão, formula proposta até 5% superior ao melhor preço.

Segundo a inicial, o lance da empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. foi superior em 6% à proposta apresentada pela empresa impetrante.

No entanto, conforme se infere dos autos, o último lance feito empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. foi desconto no percentual de 3,3%, ao passo que a empresa POSTO PIUM LTDA. ofertou proposta de 3,5%.

Pelo que se observa, a diferença entre as propostas não alcançava o percentual de 6% citado na petição inicial.

Deduzindo-se 5% da proposta formulada pela impetrante (3,5%), chega-se ao percentual de 3,325%, o que indica que, após serem desprezadas as duas últimas casas decimais (notadamente por ser a casa centesimal inferior a 5) em observância ao disposto na NBR5891 DE 12/2014) o percentual de 3,3% estaria abarcado.

Em razão disso, a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA., considerando a possibilidade de empate ficto instituído pelo art. 44, § 2º, da Lei Complementar n. 123/2006, solicitou a aplicação do disposto no art. 45, I, do mesmo diploma legal, ocasião em que tal pleito foi acolhido pelo pregoeiro, tendo a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. formulado proposta de desconto no percentual de 4%.

Verifica-se, pois, que, ao final do certame, restou acolhida a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o que atende ao disposto no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/1993, bem como ao preceituado pelo art. 11, I, da Lei n. 14.133/2021: Art. 3º da Lei n. 8.666/1993: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 11, I, da Lei n. 14.133/2021: Art. 11.

O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; No tocante à alegação de ausência de comprovação de qualificação econômico-financeira, o edital do certame (ID 102255402) previa que a empresa concorrente deveria apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício fiscal (item 6.02.4.2), sendo possível, para empresas optantes pelo SIMPLES, EPP e ME, a substituição do balanço por declaração simplificada emitida pela JUCERN com data de até 90 dias anteriores à data de abertura dos envelopes (item 6.02.4.3) Nesse aspecto, infere-se que a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou certidão simplificada (ID 102256803 - p. 22), emitida em 10/02/2023, sendo que a abertura dos envelopes se deu em 01/06/2023, de modo que, a rigor, não houve obediência ao prazo de 90 dias estipulado no item 6.02.4.3.

Por outro lado, a empresa L M REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, atendendo, a princípio, ao disposto no item 6.02.4.2.

Frise-se, por oportuno, que, a rigor, não se mostraria exigível a apresentação da escrituração contábil do ano de 2022, uma vez que, à época da abertura dos envelopes (01/06/2023), ainda se encontrava em curso o prazo para entrega da escrituração contábil digital relativa ao ano-calendário de 2022, que findou em 30/06/2023 (https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2023/maio/receita-federal-adia-prazo-de-entrega-da-ecd-para-30-de-junho).

Assim, tendo em vista a controvérsia acima apontada, não restou caracterizada, na espécie, a relevância do direito, motivo pelo qual o pedido liminar deve ser indeferido. (...).

Como se vê, ocorrendo o empate ficto nos termos dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (proposta apresentada até 5% superior à melhora oferta), é direito subjetivo da microempresa ou empresa de pequeno porte apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora e assim, ter adjudicado em seu favor o objeto licitado.

Na hipótese dos autos, diversamente do que pretende fazer crer a parte agravante, a diferença entre as propostas não alcançou o percentual de 6% citado nas razões do presente agravo, o que permitiu a empresa L.

M.

REVEDENDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA., considerando a possibilidade de empate ficto instituído pelo art. 44, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, solicitar a aplicação do disposto no art. 45, I, do mesmo diploma legal, ocasião em que tal pleito foi acolhido pelo pregoeiro, tendo a referida empresa formulado proposta de desconto mais vantajosa para a Administração Pública.

De igual modo, quanto a qualificação econômico-financeira, a L.

M.

REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEL LTDA. apresentou tempestivamente a certidão simplificada emitida pela Junta Comercial do Estado, documento este que atesta a qualidade de EPP ou ME da referida empresa, sem falar que o edital do certame, em seu item 6.02.4.3. prevê que o fato da simples apresentação dessa certidão substitui a apresentação do balanço patrimonial.

Portanto, pelos fundamentos em que proferida a decisão recorrida, merece prevalecer em seus termos integrais.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intimem-se os agravados para, querendo, responderem no prazo legal, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (CPC, art. 1.019, II).

Em seguida, abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para que esta, entendendo pertinente, emita parecer no prazo de 15 (quinze) dias úteis (CPC, art. 1.019, III).

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal/RN, 26 de julho de 2023.

Juíza MARTHA DANYELLE (convocada) Relatora em substituição legal