TJRN - 0820158-09.2024.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL/RN Processo nº: 0820158-09.2024.8.20.5001 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MPRN – 29ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA RÉU: CÉSAR HENRIQUE DE LIMA SENTENÇA EMENTA: PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. 1º FATO - DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8.137/90.

AGENTE QUE, DURANTE VÁRIOS MESES, MEDIANTE AÇÕES PRATICADAS EM IDÊNTICAS CIRCUNSTÂNCIAS DE LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E TEMPO, SUPRIME TRIBUTOS, O QUE PERPETRA ATRAVÉS DA OMISSÃO DA ESCRITURAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS SEM A EMISSÃO DAS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.

PROVA DOCUMENTAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL SEGURA.

CONTINUIDADE DELITIVA.

CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2º FATO – CRIME DO ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90.

AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO GESTOR DE EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER TRIBUTOS DEVIDOS AOS COFRES PÚBICOS QUE FORAM DECLARADOS.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL.

CONTINUIDADE DELITIVA.

CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES.

CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

RELATÓRIO Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO PENAL ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em desfavor de CÉSAR HENRIQUE DE LIMA (doravante CÉSAR), devidamente qualificado, o qual foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 1°, incisos II e V e 2º, inciso II, da Lei no 8.137/90, c/c o art. 69 e 71, do Código Penal.

Segundo a denúncia de ID 121666811: (…) 1) No período de outubro/2016 a junho/2019, o denunciado, na condição de administrador da empresa S.

C.

DE LIMA SILVA, CNPJ nº. 26.***.***/0001-19, promoveu operações de saída de mercadorias sujeitas à tributação normal, desacompanhadas de documentação fiscal, com a consequente falta de colhimento do ICMS devido, constatada através do confronto entre os valores das vendas declarados na EFD (Escrituração Fiscal Digital) e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito; deixou de recolher, na forma e prazo regulamentares, o ICMS antecipado (mercadorias sujeitas a tributação normal); deu entrada de mercadoria sujeita a tributação normal desacompanhada de documento fiscal, apurada através de levantamento quantitativo dos seus estoques; deu saída de mercadoria sujeita a tributação normal desacompanhada de documento fiscal, apurada através de levantamento quantitativo dos seus estoques; deixou de recolher, na forma e prazo regulamentar, o ICMS antecipado nos termos do art. 251-Y, inciso VII e VIII e §2º do RICMS; deixou de recolher, na forma e no prazo regulamentares, o ICMS antecipado nos ternos do art. 945, inciso I, “i” (mercadorias para ativo fixo/uso e consumo). 2) Nesse âmbito, as práticas do denunciado resultaram na inscrição do valor de R$ 137.373,40 (cento e trinta e sete mil trezentos e setenta e três reais e quarenta centavos), na dívida ativa estadual, conforme Relatório Circunstanciado de Fiscalização acostado no ID. 117734536 – págs. 25/27. 3) A materialidade restou evidenciada conforme demonstram os documentos tributários colacionados no Inquérito Policial nº 078/2021, que foi instaurado a partir da requisição ministerial, tendo em vista o PAT n°. 51/2020. 4) Por sua vez, a autoria também restou demonstrada, visto que, no período supramencionado, o denunciado, na condição de sócio-proprietário da empresa, seguidamente realizou as práticas narradas no supramencionado Auto de Infração.

E por assim agir, CÉSAR HENRIQUE DE LIMA praticou o delito tipificado nos arts. 1°, inc.

II e V e 2º, II da Lei no 8.137/90, c/c o art. 69 e 71, do Código Penal, de acordo com as provas coligidas ao IP nº 078/2021, notadamente o relatório da DEICOT (ID. 117734537 – págs. 81/94) e as informações tributárias e fiscais. (…) A denúncia foi recebida em 30 de agosto de 2024, conforme decisão de ID 129837834.

O acusado foi regularmente citado (ID 133487698) e, por meio de Advogado habilitado (ID 133664666), apresentou a resposta à acusação de ID 133590932, peça defensiva na qual não suscitou questões preliminares.

Na sequência, designou-se audiência instrutória na qual foram ouvidas as testemunhas e declarantes arrolados, bem como devidamente interrogado o réu.

Seguiram-se alegações finais orais.

O Ministério Público, entendendo comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, pediu a condenação do réu CÉSAR como incurso nas penas dos artigos 1°, incisos II e V e 2º, inciso II, da Lei no 8.137/90, c/c o art. 69 e 71, do Código Penal.

A Defesa Técnica, por sua vez, apresentou derradeiras razões remissivas à resposta à acusação, reiterando o pleito absolutório ante a ausência de elementos probatórios suficientes à condenação.

Registro que o inquérito policial que instrui o presente feito foi instaurado mediante portaria (ID 117734536, pág. 1), tendo CÉSAR respondido toda a tramitação do processo livre (ausência de decreto prisional proferido nos autos) e que documentos sobre seus antecedentes criminais constam no ID 156110274. É o que importa relatar.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO CRIME DO ARTIGO 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8.137/90 O artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/1990, estabelece o seguinte: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condu- tas: […] II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omi- tindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; […] V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou docu- mento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. […] (destaques nossos) Discorrendo sobre o dispositivo em questão, Hugo de Brito Machado (in Crimes Contra a Ordem Tributária, 4ª edição, Editora Atlas, páginas 338/339 e 342, assevera o seguinte: Constituem o núcleo do tipo penal em questão as ações de suprimir ou de reduzir tributo […] mediante uma ou mais de uma das condutas legalmente descritas na definição do crime.

Não basta a ocorrência de uma ou de mais de uma dessas condutas.

Para a caracterização do crime, é necessária a su- pressão, ou a redução do tributo. […] Suprimir ou reduzir tributo, no art. 1º da Lei nº 8.137/90, quer dizer, ocultar, total ou parcialmente, fato gerador de obrigação tributária.

Essa ocultação, todavia, para configurar o tipo em questão, há de dar-se mediante uma das condutas descritas nos incisos daquele artigo primeiro.

Por isso, Costa Jr., reportando-se ao tipo descrito no citado dispositivo legal, diz que “suprimir significa eliminar, cancelar, extinguir, impedir que apareça”.

Suprimir tribu- to, portanto, quer dizer impedir que o tributo, como objeto de uma relação jurídica concretizada, apareça para a autoridade da Administração Tributá- ria, impedindo que esta tome conhecimento dos fatos tributáveis, pelos mei- os ordinários ou normais, e possa assim fazer o lançamento correspondente. […] E prossegue Hugo de Brito Machado (mesma obra, desta feita na página 343): […] Cada um dos cinco incisos do art. 1º é um complemento do que se diz na cabeça do artigo.

Nenhum deles, portanto, tem sentido isoladamente.

A ocorrência de qualquer das condutas nele descritas, sem que aconteça o re- sultado supressão ou redução do tributo ou qualquer acessório deste, pode, em princípio, configurar outro crime, mas não configura o crime de supres- são ou redução de tributo.

E a supressão ou redução de tributo obtida por outro meio que não seja uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei 8.137/90 também não configura o tipo penal em questão. […] Inicialmente, esclareço que as condutas descritas em todos os incisos do artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990 visam, ante o conteúdo do caput, suprimir ou reduzir tributo.

Resulta, então, bastante claro que o objetivo dessas figuras típicas é a repressão às efetivas lesões ao Erário Público.

Noutras palavras, somente estarão configurados os tipos penais do mencionado artigo 1º quando concretamente ocorrer prejuízo para o Estado.

Forte nestas conclusões é que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 24, de seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tribu- to” (destaquei).

Tributariamente se define lançamento como “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (artigo 142, caput, Código Tributário).

Sob outro aspecto, nos termos do artigo 145, do Código Tributário Nacional, o lançamento só se torna definitivo quando a) não mais existe a possibilidade de impugnação pelo sujeito passivo, b) incabível recurso de ofício ou c) impossibilidade de atuação ex officio da autoridade administrativa.

Partindo das referenciadas premissas e volvendo-me ao caso em apreço, depois de avaliar todo o lastro probatório colacionado, tenho como certo que CÉSAR HENRIQUE DE LIMA efetivamente praticou as condutas criminosas que lhe são atribuídas na peça acusatória, consistentes em diversas omissões fiscais dolosas e fraudes tributárias, perfectibilizadas entre os meses de outubro de 2016 e junho de 2019.

A materialidade delitiva encontra amparo em diversos documentos que instruem os autos, entre os quais destaco o Inquérito Policial 078/2021, instaurado a partir da requisição ministerial, tendo em vista o Processo Administrativo Tributário nº 051/2020, no bojo do qual constam: cópia do auto de infração, extrato fiscal do contribuinte, demonstrativo de ocorrência, resumo das ocorrências fiscais, termo de recebimento e autenticação de arquivos magnéticos, relatório circunstanciado de fiscalização, representação fiscal para fins penais, certidão simplificada, declaração de enquadramento de microempresa, dados do contribuinte, extrato fiscal do contribuinte, termo de ocorrência, consolidação dos débitos fiscais, termo de revelia e termo de baixa, tudo conforme documentos dos ID’s 117734536 e 117734537.

Os referidos elementos comprovam, de maneira irrefutável, a existência de débito tributário inscrito em dívida ativa no valor de R$ 137.373,40 (cento e trinta e sete mil, trezentos e setenta e três reais e quarenta centavos), decorrente das fraudes apuradas.

Segundo apurado, a empresa S.

C.

DE LIMA SILVA, de CNPJ nº 26.***.***/0001-19, sob a gestão direta de CÉSAR HENRIQUE DE LIMA, realizou reiteradamente operações de saída de mercadorias sujeitas à tributação normal sem a devida documentação fiscal, promovendo omissões deliberadas de receitas.

Ainda, verificou-se o não recolhimento do ICMS devido a título de antecipação tributária, bem como entradas de mercadorias igualmente desacompanhadas de notas fiscais.

Tais irregularidades foram identificadas a partir do confronto entre os valores das vendas declaradas na Escrituração Fiscal Digital (EFD) e os dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito, além de levantamento quantitativo de estoques da empresa.

A autoria delitiva acha-se igualmente demonstrada, isso considerando que, à época dos fatos, o denunciado CÉSAR HENRIQUE figurava como sócio-proprietário e administrador da mencionada empresa, sendo o responsável direto pelas operações comerciais e pela escrituração fiscal, isso considerando sua atuação direta nas atividades comerciais, especialmente na condução das operações de venda e prestação de fretes, o que revela que detinha o domínio das condutas praticadas, tendo sido o real responsável pelas supressões de tributo ora em apuração.

Para o devido registro, passo a transcrever o teor das declarações do auditor- fiscal responsável pela lavratura do auto de infração, o Sr.

Reginaldo Falcão Filho, na fase processual (não representa transcrição literal): Que o depoente é casado; que informou que sua profissão era Auditor Fiscal do estado; que confirmou estar ciente do dever de falar a verdade; que, questionado sobre sua participação em uma fiscalização específica, entre outubro de 2016 e junho de 2019, afirmou que provavelmente sim havia participado, pois seu nome e assinatura constavam nos registros; que, apesar de ter procurado a referida empresa pela razão social em seus arquivos e não a ter encontrado, reiterou que se estava em seu nome, ele a havia realizado; que explicou o procedimento de fiscalização: eles têm acesso aos arquivos disponibilizados pelo estado quando a fiscalização é direcionada a ele, obtendo acesso aos arquivos da empresa, incluindo entradas, saídas e a relação disponibilizada pela operadora de cartão de crédito; que realizam o confronto desses dados e constatam se houve uma quantidade maior de entrada ou de saída, para então determinar o desfecho, se foi omissão de entrada ou omissão de saída; que detalhou que o acesso a esses arquivos ocorre por meio daqueles disponibilizados pela Secretaria de Tributação; que acrescentou que atualmente "tudo é eletrônico"; que esclareceu que o estado identifica se houve uma quantidade maior de saída do que de entradas, o que indica vendas sem nota fiscal, ou, em outras palavras, entradas de mercadorias sem nota fiscal; que informou possuir um arquivo com todas as empresas com as quais trabalhou; que, ao tentar localizar a empresa em questão pela razão social, inscrição ou CNPJ, não a encontrou, admitindo que isso poderia ser uma falha sua no arquivamento da ação. (Testemunha auditor fiscal Reginaldo Falcão Filho – em Juízo) Transcrevo também, por oportuno, o depoimento judicial do Sr.

Evaltércio da Silva Souza, contador, à época dos fatos, da empresa autuada (não representa transcrição literal): Que o depoente é solteiro; que sua profissão é contador e também advogado atualmente; que não possui nenhuma relação de parentesco ou amizade íntima com o acusado; que compreende o dever de falar a verdade sob pena do crime de falso testemunho; questionado sobre ser advogado do acusado, respondeu que não é, esclarecendo que na época em questão não era advogado, mas apenas contador, tendo se formado advogado posteriormente; que era contador da empresa entre 2016 e 2019; que começou a atuar na empresa em 2016, na sua abertura, ocasião em que Henrique e Sandra estiveram em seu escritório; que, a princípio, a empresa estava regulada e pagando tudo corretamente; que, entre meados de 2017 e 2018, percebeu um certo descontrole na empresa em relação aos impostos e aos honorários, que deixaram de ser pagos; que foi ele quem abriu a empresa; que, posteriormente, percebeu que não seria possível continuar como contador da empresa e, por isso, saiu; que saiu em meados de 2018, não sabendo precisar a data exata; que lembra que, no início, tudo era pago corretamente, mas depois a situação "desandou"; que a empresa encaminhava a documentação de forma correta e bem organizada inicialmente; que, depois, parou de encaminhar a documentação; que, por exemplo, as guias de ICMS eram enviadas com antecedência, mas o pagamento não estava sendo feito; Que não era ele quem fazia as notas fiscais, pois a empresa tinha um sistema próprio e as notas eram geradas lá dentro; que apenas informava o imposto que precisava ser recolhido; que, depois, pegava as notas e acompanhava para poder calcular o imposto; que, posteriormente, percebeu que a empresa parou de enviar algumas coisas, acreditando que houve algum descontrole interno; questionado se lhe foi alegado algum motivo para o descontrole, que não se lembra bem se lhe foi alegado, mas que se recorda de que nesse período houve um descontrole financeiro muito grande, resultando na paralisação dos pagamentos, inclusive dos honorários de seu escritório; que, pelo que se lembra, a empresa trabalhava com mercadorias de colchão; que não se recorda da existência de pró-labore na empresa; que diversas despesas deixaram de ser pagas; que, especificamente, o Simples Nacional parou de ser pago, o ICMS parou de ser pago, e até mesmo o escritório dele parou de receber; que, ao tomar ciência da situação, viu que não era mais possível continuar como contador da empresa; questionado sobre o número de funcionários, que não se lembra ao certo se havia um ou dois funcionários, acreditando ser aproximadamente isso; que, em seu tempo na empresa, não havia filiais, a não ser que tenha sido aberta alguma depois; que se recorda que a empresa foi aberta no nome da senhora Sandra; que ela esteve no escritório no momento da abertura; que, no início, pensou que Sandra fosse trabalhar juntamente com Henrique, pois ambos compareceram para a abertura; que, posteriormente, teve alguns momentos de contato com Sandra para documentos relativos à abertura da empresa; mas que, depois, Henrique conduziu a empresa sozinho; questionado se tomou conhecimento de Henrique ter aberto outra empresa ou ter tido outra empresa antes, que não se recorda, pois, após sua saída, ele conseguiu outro profissional de contabilidade; que perdeu todo o contato e não teve mais relacionamento com eles. (Evaltércio da Silva Souza – em Juízo) Seguem, ainda, as declarações de Sandra Cristina de Lima Silva, a qual disse ser irmã do acusado CÉSAR e que não era proprietária da empresa a ele vinculada, apesar de esta ter sido aberta em seu nome.

Informou que apenas cedeu seus documentos a pedido do réu para que ele pudesse abrir a empresa, não tendo qualquer participação nas atividades ou administração do negócio.

Vejamos (não representa transcrição literal): Que a depoente é casada; do lar; é irmã de CÉSAR; que não era proprietária da empresa junto com ele; que ele apenas pediu seus documentos para abrir a empresa, mas que ela não fazia parte da empresa em si, sendo apenas seu nome que estava na empresa; que não sabia porque ele não abriu a empresa em seu próprio nome; que não sabia se ele tinha outras empresas; que ele não tinha outras empresas; que tinha certeza de que ele não tinha outras empresas; que ele lhe disse que iria abrir uma empresa e queria seus documentos para ela o ajudar, e que ela, como irmã, o ajudou; que a ajuda consistiu em levar seus documentos a ele; que a ajuda foi apenas para abrir a empresa em seu nome; que não teve curiosidade de saber por que ele não abriu a empresa em seu próprio nome; que não tinha participação na empresa, não fazia parte e não tinha nada a ver com o que se passava lá, não participando de vendas ou de qualquer outra atividade; que seu irmão sempre foi da área de empresas, sendo vendedor de móveis; que a empresa anterior dele era do ramo de vender móveis; que ele trabalhava em uma única loja anteriormente, que ela achava que era no Alecrim, mas não se lembrava o nome da empresa; que a empresa que estava em seu nome tinha apenas um estabelecimento; que o ramo dessa empresa era móveis e colchões; que o nome fantasia da empresa era HC; que via apenas um empregado na empresa quando passava por lá; que não fazia ideia de quando a empresa funcionou; que não sabia se a empresa ainda funcionava hoje; que ele era autônomo atualmente; que ele disse que era autônomo e vendia, mas que ela não procurava saber realmente o que ele fazia; que ele era dono da empresa de móveis, e que agora ela não sabia qual era o rumo dele; que não sabia no que ele trabalhava, apesar de ele ter aberto a empresa em nome dela. (Sandra Cristina de Lima Silva – em Juízo) Colaciono, por fim, o interrogatório judicial de CÉSAR, prestado da seguinte forma (não representa transcrição literal): Que o interrogado é solteiro; que, ao ser questionado sobre sua profissão, afirmou que atualmente trabalhava por conta própria; que, especificando sua atividade, disse que fazia entrega de móveis, vendia e fazia frete; que, sobre como vendia móveis, explicou que era de porta em porta; que, questionado sobre os itens que vendia e onde, mencionou colchões e que vendia em prédio; que, ao ser perguntado se não tinha empresa ou estabelecimento, respondeu que tinha; que, descrevendo seu método, disse que ia na casa de um cliente, visitava e fazia frete também; que, ao tentar explicar como os clientes sabiam de seus produtos; que, complementando, informou que sua oferta chegava de porta em porta e que fazia entrega, por exemplo; que, ao ser indagado se saía com colchões de porta em porta, confirmou; que, sobre sua renda aproximada, estimou que chegava a um salário, mais ou menos salário e meio; que, quanto à casa em que morava, disse que era alugada; que informou pagar R$ 600,00 de aluguel; que, ao ser perguntado se tinha filhos, respondeu que não tinha; que, sobre quem morava com ele, afirmou que morava só; que, ao ser questionado se tinha companheira, disse que tinha, mas que ela não frequentava todos os dias em sua casa; que, sobre seus estudos, afirmou que havia concluído o ensino segundo grau; que, ao ser perguntado se já havia sido preso, respondeu que não; que, ao ser questionado se já havia sido processado, respondeu que sim; que, ao ser indagado sobre o motivo de ter sido processado, disse que achava que era problema de embriaguez ao volante; que, ao ser questionado sobre a empresa em nome de sua irmã e acusações tributárias, declarou que iria ficar calado. (Interrogatório de César Henrique de Lima – em Juízo) O que concluo é que as provas obtidas, angariadas efetivamente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não deixam margem para dúvida e confirmam que CÉSAR HENRIQUE DE LIMA praticou as condutas de supressão e não recolhimento de tributo e acessórios que lhe são imputadas no feito.

Restou esclarecido que, no interregno objeto da fiscalização (outubro de 2016 a junho de 2019), o acusado CÉSAR, almejando eximir-se de sua responsabilidade em relação ao pagamento de tributos incidentes no contexto das atividades desenvolvidas pela sua empresa S.

C.

DE LIMA SILVA, deliberadamente omitiu a escrituração das operações de venda de mercadorias que realizou em seu estabelecimento comercial, sem que providenciasse as respectivas e devidas emissões de notas fiscais ou documentos fiscais equivalentes o que, na prática, implicou na supressão de ICMS e acessórios, como evidenciado pela fiscalização tributária, amoldando-se suas condutas ao tipo previsto no artigo 1º, incisos II e V, da Lei 8.137/1990.

Observe-se que o crime do artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, diante do verbo suprimir exposto no tipo penal, transfigura verdadeiro delito material, demandando modificação no mundo dos fatos, o que realmente se perfectibilizou pelo não pagamento do ICMS através da conduta supra referida.

Demais disso, restou assentado, sem qualquer dúvida razoável, que o acusado exercia o poder de mando e tinha responsabilidade na empresa.

Importa destacar que, embora a empresa S.

C.

DE LIMA SILVA estivesse formalmente registrada em nome de Sandra Cristina de Lima Silva, restou plenamente esclarecido nos autos que a referida não exercia qualquer função de gestão, tampouco participava das atividades comerciais ou administrativas da empresa.

Em juízo, Sandra Cristina declarou que apenas cedeu seus documentos a pedido de seu irmão, CÉSAR, para que este pudesse constituir a empresa, sem, contudo, participar da rotina empresarial, tampouco ter ciência do funcionamento do negócio.

Tal versão foi corroborada pelas demais provas colhidas, em especial o depoimento do contador Evaltércio da Silva Souza, o qual afirmou que todo o gerenciamento da empresa era realizado exclusivamente por CÉSAR HENRIQUE, sem mencionar qualquer ato de administração ou gestão por parte da Sra.

Sandra.

Assim, não remanescem dúvidas quanto à responsabilidade penal do acusado, devendo ser reconhecida a prática dos delitos previstos nos artigos 1º, incisos II e V, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, considerando a idêntica forma de execução e o espaço temporal entre as condutas.

Além do mais, em se tratando de tributo devido por pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerceu o comando administrativo da empresa, podendo ser administrador, sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato, independentemente de constar nos estatutos sociais a atribuição a ele conferida.

Aliás, este é o entendimento da jurisprudência: DIREITO PENAL.

CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

PROVA DA AUTORIA. 1.

A condição de sócio- administrador, prevista no contrato social, não permite que se conclua, automaticamente, pela autoria delitiva.

O contrato social não é elemento probatório suficiente para afastar a presunção de inocência. 2.

Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa, podendo ser o administrador, o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato que se valha de interposta pessoa, esta figurando apenas formalmente como administrador. 3.

Elementos probatório indicando, no caso, que o acusado não era o gestor da empresa à época da prática delitiva, justificando-se sua absolvição com supedâneo no art. 386, V, do CPP. (TRF4, ACR 0002749- 35.2001.404.7201, Oitava Turma, Relator Leandro Paulsen, D.E. 03/05/2016) Nesse contexto, é de bom alvitre deixar claro que a atividade empresarial, para além de proporcionar lucros e diversas vantagens àqueles que nela empregam seus esforços, o que é justo, também apresenta riscos a ela inerentes, com os quais deve arcar quem resolve ingressar no mercado para oferecer produtos e/ou serviços.

Um desses riscos, por certo, é o decorrente das questões tributárias, dada a necessidade que o Estado tem de arrecadar tributos para fazer frente às necessidades públicas que precisa satisfazer.

Não é possível, então, que o denunciado, na condição de gestor da empresa, se furte ao necessário dever de pagar tributos e à responsabilização penal originada da inadimplência desse dever, mormente quando conta com a devida assistência de escritório de contabilidade.

No mais, eventual tese de inexistência de dolo específico e consequente atipicidade da conduta, deve ser rechaçada, por não se encontrar acobertada pela legislação estadual específica, pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e pelas provas produzidas nos autos, sobretudo as provas documentais e a testemunhal colhida em Juízo.

Prima facie, destaque-se o teor do Processo Administrativo Tributário que deu supedâneo a esta persecução penal, procedimento no qual o acusado, mesmo devidamente intimado, foi tido como revel, consoante consta do termo de revelia (ID 117734537, pág. 50), não apresentando qualquer justificativa como as que agora pretende dar.

Cumpre ressaltar que, em sede policial, CÉSAR limitou-se a declarar que acreditava que o débito encontrava-se parcelado, tendo optado por permanecer em silêncio durante seu interrogatório perante este Juízo.

Ademais, o contador Evaltécio declarou que “no início, tudo era pago corretamente, mas depois a situação desandou”, o que demonstra que o demandado, de forma consciente e voluntária, deixou de efetuar os pagamentos, evidenciando o dolo em sua conduta.

E mesmo que não se verificasse o dolo específico, o que, repita-se, está demonstrado, nunca é demais asseverar, no que se refere aos crimes contra a ordem tributária tipificados na Lei nº 8.137/1990, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que, para a caracterização, não é necessária a comprovação do dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico. É o que diz o STJ: Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 1º, V, DA LEI N. 8.137/90.

NÃO EMISSÃO DENOTA FISCAL.

VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

VIA IMPRÓPRIA.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

DESNECESSIDADE.

CRIME FORMAL.

DOLO ESPECÍFICO.

PRESCINDIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...) 2.

Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. (HC 195.824/DF, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013). 3.

Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em02/06/2016, DJe 08/06/2016). 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp1477691/DF, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em11/10/2016, DJe 28/10/2016) (destaques nossos) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PREJUÍZO EM FACE DA RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. (...) SUSCITADA INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL.

INOCORRÊNCIA.

DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE DEIXAR DE RECOLHER O VALOR DO TRIBUTO DECLARADO.

INEXIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS DE SE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. 'Já é pacífico o entendimento de que para se caracterizar a conduta prevista nos arts. 1º, IV, e 2º, II, da Lei 8.137/90, exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' (Resp 480.395/SC, rel.

Min.

José Arnaldo da Fonseca, j.11.03.2003). (...) (ARE 911938 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, julgado em28/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143DIVULG 29/06/2017 PUBLIC 30/06/2017) (destaques nossos) Deve o réu CÉSAR HENRIQUE, portanto, ser condenado nas penas previstas para o artigo 1º, incisos II e V, da Lei 8.137/90.

CRIME DO ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90 A Lei nº 8.137/1990 define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, dispondo em seus artigos 1º, 2º e 3º especificamente a respeito dos delitos que atingem o primeiro bem jurídico citado.

Acerca dos delitos contra a ordem tributária cometidos por qualquer pessoa, o artigo 2º enumera algumas condutas, dentre elas as que estão sendo atribuídas ao acusado CÉSAR, previstas no inciso II.

Confira-se: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (destaques nossos) Discorrendo sobre o crime aludido e a tipificação legal em questão, Renato Brasileiro explica os contornos da conduta criminosa, demonstrando não se exigir dolo específico: O núcleo do tipo penal é “deixar de recolher”, no sentido de “deixar de repassar”.

O agente tem a obrigação de recolher e se omite, não efetua o pagamento daquilo que deveria recolher aos cofres públicos.

A figura penal alcança apenas o não recolhimento, que é diferente de atraso ou recolhimento em atraso ou fora do prazo legal, pois, nesses casos, há o cumprimento da obrigação.

Enfim, o que o legislador objetiva punir é a ausência de recolhimento e não um simples atraso. […] É o dolo.

Conquanto o crime seja roubado por alguns doutrinadores como uma espécie de apropriação indébita tributária, é equivocado acreditar que tal delito guarde certas semelhanças com o crime comum de apropriação indébita previsto no art. 168 do Código Penal (“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”).

Diversamente do que ocorre em relação o crime patrimonial, a tipificação do crime tributário sob comento não demanda a presença de um especial fim de agir, consistente no ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sib habendi)1. (destaques nossos) Guilherme de Souza Nucci (In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2013, pág. 509) lembra que: "A particularidade desse tipo penal é justamente o prévio desconto ou a cobrança de terceiro do mencionado valor, apropriando-se do que não lhe pertence.

Ex.: O comerciante (sujeito passivo da obrigação, por imposição legal) cobra do comprador o ICMS referente à mercadoria vendida, mas não repassa a quantia ao tesouro.” Andreas Eisele (In Crimes contra a ordem tributária, 2ª Ed., Editora Dialética, 2002, P. 175) aponta para esse sentido: O ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90, DESCREVE A EVASÃO TRIBUTÁRIA NÃO FRAUDULENTA (INADIMPLÊNCIA) DE TRIBUTOS INDIRETOS OU DEVIDOS POR AGENTES DE RETENÇÃO.

TRATA- SE DE SITUAÇÃO VULGARMENTE CONHECIDA POR "APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA".

TAL IDENTIFICAÇÃO DECORRE DO FATO DE QUE, NOS TRIBUTOS INDIRETOS (AQUELES NOS QUAIS O CONTRIBUINTE TRANSFERE SUA REPERCUSSÃO FINANCEIRA PARA TERCEIRO), O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PODE COBRAR (OU, EVENTUALMENTE, RECEBER) DE TERCEIRO, A CARGA ECONÔMICA CORRESPONDENTE AO VALOR DO TRIBUTO, MOTIVO PELO QUAL NÃO SUPORTA (EM TESE) SEU CUSTO (MEDIANTE O MECANISMO DA REPERCUSSÃO).

EXEMPLO DESSA SITUAÇÃO OCORRE NO ICMS, EIS QUE O CONTRIBUINTE, AO VENDER UMA MERCADORIA, DESTACA NA NOTA FISCAL O VALOR CORRESPONDENTE AO IMPOSTO QUE INTEGRARÁ O PREÇO QUE SERÁ PAGO PELO ADQUIRENTE.

NESSA RELAÇÃO, O COMPRADOR É DENOMINADO (DE FORMA ALEATÓRIA) COMO "CONTRIBUINTE DE FATO", PORQUE PAGARÁ AO VENDEDOR O VALOR REPRESENTATIVO DO ICMS CONTABILMENTE INCLUÍDO NO PREÇO, EMBORA NÃO SEJAM EFETIVAMENTE, CONTRIBUINTE DO TRIBUTO, POIS O ÚNICO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA É O VENDEDOR, DENOMINADO 1 LIMA, Renato Brasileiro de.

Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed.

Salvador: Juspodivm, 2020. p. 253-255. (TAMBÉM DE FORMA ILUSTRATIVA) COMO "CONTRIBUINTE DE DIREITO".

CASO O CONTRIBUINTE (VENDEDOR) RECEBA O PREÇO DA MERCADORIA (NO QUAL SE ENCONTRA INSERIDO O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS) PAGO PELO ADQUIRENTE E NÃO EFETUE O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PRAZO LEGALMENTE ESTABELECIDO, ESTARIA, EM TESE, OBTENDO UMA VANTAGEM ECONÔMICA ILÍCITA DECORRENTE DO RECEBIMENTO DE UM VALOR QUE DEVERIA REPASSAR AOS COFRES PÚBLICOS E QUE MANTEVE EM SEU ÂMBITO DE DISPONIBILIDADE.

Outrossim, Pedro Roberto Decomain (In Crimes contra a ordem tributária, 5ª ed., Editora Fórum, 2010, p. 361 e 370-371) ressalta quanto à incidência do tipo penal no ICMS: O CONTRIBUINTE EFETIVAMENTE REPASSOU AO ADQUIRENTE DA MERCADORIA TRIBUTADA O ÔNUS REPRESENTADO PELO ICMS.

COBROU-O, PORTANTO, A TERCEIRO, DEVENDO RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS O MONTANTE ASSIM APURADO.

SE NÃO O FAZ, COMETE O CRIME EXAMINADO. [...] O NÃO PAGAMENTO, NO VENCIMENTO, DO ICMS, MESMO DAQUELE INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES PRÓPRIAS, CONFIGURA, PORTANTO, O CRIME PREVISTO PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90.

Por fim, trago à baila os ensinamentos de William Wanderley Jorge (Curso de Direito Penal Tributário, Editora Millenium, 2007, P. 427) que, sobre o tema, assevera o seguinte: EXEMPLO DE CONDUTA TÍPICA SERIA, PORTANTO, O IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS, NO QUAL O VALOR DO IMPOSTO É INCLUÍDO NO PREÇO DO PRODUTO PAGO PELO CONSUMIDOR FINAL, MAS TEM QUE SER REPASSADO PELO COMERCIANTE OU PRESTADOR DE SERVIÇO, QUE É O CONTRIBUINTE SUBSTITUTO, À FAZENDA ESTADUAL, E ISSO NÃO É FEITO.

O que se vê é que a conduta incriminada pelo dispositivo não envolve nenhum aspecto relativo à fraude ou ardil como meio de cometimento do delito, se enquadrando apenas na situação do não recolhimento aos cofres públicos, seja de tributo ou contribuição social, daquilo que for descontado ou cobrado do sujeito passivo.

A propósito, diferentemente das condutas previstas no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, o próprio inciso II descreve a conduta típica, sem ser necessária qualquer avaliação em conjunto com o disposto no caput e, sendo assim, podem ser visualizados crimes autônomos e independentes em cada um dos incisos.

Cumpre ainda mencionar, a despeito da redação legal do tipo penal, não ser cabível se cogitar acerca de possível violação à Constituição Federal no que diz respeito à prisão por dívida civil, sobretudo porque o Supremo Tribunal já se debruçou sobre o tema e atestou a constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.137/1990 frente ao artigo 5º, inciso LXVII2, da CF.

Eis a ementa elucidativa da tese em julgamento com repercussão geral reconhecida: PENAL E CONSTITUCIONAL.

CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990.

PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA.

OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

I – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição.

II – Julgamento de mérito conforme precedentes.

III – Recurso extraordinário desprovido. (RG ARE 999425 SC, Rel.

Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Julgado em 02-03-2017, DJe 16-03- 2017) Desta feita, a conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se no tipo previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, não se equiparando a um mero inadimplemento tributário.

Trata-se, portanto, de conduta típica. É preciso, assim, algo a mais para caracterizar o injusto penal e, no âmbito do direito penal tributário, essa reprovabilidade está presente na apropriação indébita tributária, a censurabilidade da conduta decorre da circunstância de que o agente toma para si um valor que não lhe pertence, ao qual teve acesso pelo único e específico motivo de lhe ter sido atribuído o dever de recolher o tributo.

Nem todo devedor de ICMS comete o delito.

Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês.

A situação é diversa em relação aos devedores contumazes, que fazem do inadimplemento seu modus operandi. 2 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Diferentemente do delito do artigo 1º, o tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990 não requer fraude.

Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL.

HABEAS CORPUS. 1.

CRIME TRIBUTÁRIO.

ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990.

ICMS PRÓPRIO.

MERO INADIMPLEMENTO.

NÃO VERIFICAÇÃO. 2.

VALOR REPASSADO AO CONSUMIDOR.

TIPICIDADE PREENCHIDA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO.

HC 399.109/SC. 3.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

LIMINAR CASSADA. 1.

Irrelevante a ausência de relação jurídica entre o Fisco e o consumidor, porquanto o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. 2.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor.

Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade. 3.

Habeas corpus não conhecido.

Liminar cassada. (HC n. 424.099/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/9/2018) HABEAS CORPUS.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS.

IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO.

TERMOS "DESCONTADO E COBRADO".

ABRANGÊNCIA.

TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS.

ORDEM DENEGADA. 1.

Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2.

O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido.

A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3.

A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4.

A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso.

Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6.

Habeas corpus denegado. (HC 399.109/SC, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018) Comete o crime capitulado no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, o agente que, em nome de Pessoa Jurídica, na condição de sócio gestor, posição em que se encontra- va o acusado CÉSAR HENRIQUE, apesar de ter ciência dos valores cobrados que digam respeito ao ICMS (tributo na espécie imposto), deixa de recolhê-los aos cofres públicos.

In casu, restou plenamente comprovado em sede de procedimento administrativo instaurado pelo Fisco do Estado do Rio Grande do Norte, através de seus órgãos e agentes responsáveis que, entre os meses de outubro de 2016 a junho de 2019 , não foram recolhidos os valores mensais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), devidos em razão da atividade comercial exercida pela empresa S.

C.

DE LIMA SILVA, que era gerida pelo demandado CÉSAR HENRIQUE.

Não se trata, desse modo, de hipótese de comerciante que deixou de pagar o tri- buto em um ou outro mês.

A situação em tela é diversa, cuida-se de devedor contumaz que fez do inadimplemento seu modus operandi.

Acerca da renitência delitiva de CÉSAR HENRIQUE, tenho por válido destacar que o réu responde a ação penal diversa, acusado de cometimento de outro crime tributário, inclusive com imputação de crime de não emissão de nota fiscal (processo nº 0104887- 73.2018.8.20.0001 – 4ª Vara Criminal).

Ressalto que eventual a tese defensiva no tocante à absolvição por inexistência de provas de dolo específico nas condutas analisadas, não encontra respaldo nos autos.

Um primeiro ponto que se faz necessário destacar é que a prova oral reunida nos autos – notadamente o depoimento do contador Evaltércio da Silva Souza – não deixa mar- gem para dúvida e confirma que efetivamente houve uma decisão consciente e voluntária de CÉSAR HENRIQUE DE LIMA no sentido de não promover o recolhimento do ICMS devi- do, o que afasta a alegação de ausência de tipicidade penal.

Ainda que se admitisse que a empresa pudesse enfrentar dificuldades operacio- nais ou financeiras, não há nos autos qualquer comprovação efetiva nesse sentido, tampouco elementos que indiquem que tais dificuldades tenham tornado impossível o cumprimento da obrigação tributária.

Pelo contrário, o que se extrai do processo é que a empresa efetivamen- te realizou operações de venda com pagamento por meio de cartões de crédito/débito, cujos valores foram integralmente recebidos, sendo possível identificar, inclusive, a diferença en- tre os montantes declarados na Escrituração Fiscal Digital (EFD) e aqueles informados pelas operadoras de pagamento.

Ou seja, constata-se que, no período de outubro de 2016 a junho de 2019, a em- presa sob a gestão de CÉSAR realizou vendas de mercadorias com valores nos quais já esta- va incluído o ICMS, o qual deveria ser regularmente recolhido ao erário.

No entanto, o acu- sado, por decisão própria, deixou de efetuar o repasse devido, conferindo destinação diversa aos recursos, circunstância que inviabiliza o acolhimento da alegação de mera inadimplên- cia ou dificuldade econômica.

Ademais, vale frisar que as condutas atribuídas ao réu remontam a período ante- rior à pandemia de COVID-19, de modo que não se sustenta qualquer tentativa de vincular a omissão ao contexto pandêmico.

As evidências constantes dos autos apontam para uma con- duta reiterada e deliberada de supressão do tributo, e não para eventual impossibilidade su- perveniente de pagamento, razão pela qual não há que se cogitar em ausência de dolo ou ati- picidade penal.

O que se quer dizer é que os lançamentos tributários perquiridos ocorreram a par- tir de vendas efetivamente realizadas pela empresa e que, nesse sentido, estava embutido no preço das vendas a parte reservada ao Fisco a título de ICMS, tendo CÉSAR HENRIQUE, por decisão própria, deixado de proceder ao recolhimento do imposto.

Ou seja, apresenta-se como certo que o acusado efetivamente, nos meses de outu- bro de 2016 a junho de 2019, realizou vendas de mercadorias (operando-se, portanto, fato gerador de ICMS) recebendo valores nos quais se achavam incluídos o imposto devido ao Fisco Estadual, sendo que em vez de realizar o repasse devido, optou, repise-se, por ato de vontade sua, dar aos recursos destinação diversa.

Nesse contexto, reitero que a atividade empresarial, para além de proporcionar lucros e diversas vantagens àqueles que nela empregam seus esforços, o que é justo, tam- bém apresenta riscos a ela inerentes, com os quais deve arcar quem resolve ingressar no mercado para oferecer produtos e/ou serviços.

Um desses riscos, por certo, é o decorrente das questões tributárias, dada a neces- sidade que o Estado tem de arrecadar tributos para fazer frente as necessidades públicas que precisa satisfazer.

Não é possível, então, que o denunciado, na condição de administrador da empresa se furte ao necessário dever de pagar tributos e à responsabilização penal originada da inadimplência desse dever, mormente quando legalmente autuado e notificado pelo Fis- co, isto é, com manifesta ciência da situação.

Sendo assim, como se vê, o conjunto probatório é robusto no sentido de demons- trar que o réu, dolosa e conscientemente, cometeu os crimes tributários que lhes foram im- putados na exordial acusatória, conforme restou demonstrado pelo amplo arcabouço proba- tório coligido aos autos, aliado aos depoimentos colhidos.

Com efeito, não há como se aco- lher a alegação de que inexistiu dolo ao suprimir tributo.

Ainda que não se verificasse o dolo específico, o que repita-se, está demonstrado, nunca é demais asseverar, no que se refere aos crimes contra a ordem tributária tipificados na Lei nº 8.137/1990, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que, para a caracteriza- ção, não é necessária a comprovação do dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico. É o que diz o STJ: Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo sufici- ente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 1º, V, DA LEI N. 8.137/90.

NÃO EMIS- SÃO DE NOTA FISCAL.

VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCI- ONAIS.

VIA IMPRÓPRIA.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIO- NAL.

OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

DESNECESSIDADE.

CRIME FORMAL.

DOLO ESPE- CÍFICO.

PRESCINDIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...) 2.

Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos ter- mos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, o de- lito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137/90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. (HC 195.824/DF, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 06/06/2013). 3.

Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos va- lores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1477691/ DF, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016) grifo nosso. “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PREJUÍZO EM FACE DA RECONSIDERAÇÃO DA DECI- SÃO AGRAVADA.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. (...) SUSCI- TADA INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PE- NAL.

INOCORRÊNCIA.

DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE DEIXAR DE RECOLHER O VALOR DO TRIBUTO DECLARADO.

INEXIBILIDADE DA DEMONSTRA- ÇÃO DO ANIMUS DE SE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. 'Já é pacífi- co o entendimento de que para se caracterizar a conduta prevista nos arts. 1º, IV, e 2º, II, da Lei 8.137/90, exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido' (Resp 480.395/SC, rel.

Min.

José Arnaldo da Fonseca, j. 11.03.2003). (...) (ARE 911938 AgR, Re ator(a): Min.

LUIZ FUX, julgado em 28/06/2017, publica- do em PRO CESSO ELETRÔNICO Dje-143 DIVULG 29/06/2017 PUBLI- CO 30/06/2017) Finalmente, consigno que a alegada dificuldade financeira da empresa não implica, por si só, no afastamento do tipo penal ou o reconhecimento da licitude da conduta, mormente se não lastreada em robusta prova documental, conforme ensina a doutrina pátria: "Ao contrário do que se dá com a apropriação indébita previdenciária, não se admite a tese da exclusão da culpabilidade por inexigibilidade financeira em razão de dificuldades financeiras da empresa na hipótese de omissão no recolhimento de IPI cobrado, pois o delito implica efetivo pagamento por parte do comprador e, em consequência, disponibilidade do dinheiro" (Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Júnior, Legislação Penal Especial - Esquematizado. 2ª ed., Saraiva, 2016, p. 565).

No mesmo sentido já se decidiu, in verbis: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1702519 - SC (2020/0114663-9) DECISÃO Trata-se de agravo de RUTE MARIA DA SILVEIRA em face de decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - TJSC que não admitiu o seu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF.

Consta dos autos que a agravante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por sete vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal - CP (crime contra a ordem tributária), à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, e 16 dias-multa (fl. 339).

A defesa interpôs recurso de apelação que foi desprovido.

O acórdão ficou assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/90 [SETE VEZES] C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO.

TESE DE MERA INADIMPLÊNCIA DE DÉBITO FISCAL E CONDUTA ATÍPICA NÃO PASSÍVEL DE SANÇÃO PENAL, POR INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL.

INOCORRÊNCIA.

MATÉRIA ENFRENTADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 999.425, SESSÃO PLENÁRIA, REL.

MIN.

RICARDO LEWANDOWSKI, J.

EM 2-3-2017): TEMA 937 - "É CONSTITUCIONAL O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 2°, INC, II DA LEI N. 8.137/1990, POR NÃO SE CONFIGURAR A CONDUTA NELE DESCRITA COMO MERO ILÍCITO CIVIL".

AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

IMPOSTO DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO.

ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA.

NÃO ACOLHIMENTO.

IMPOSTO INDIRETO (ICMS).

PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO.

TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHER O TRIBUTO REJEITADA.

PLEITO DE SUSPENSÃO DO FEITO.

RECURSO SUBMETIDO À SEÇÃO PLENÁRIA DO STF.

INACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DA SUSPENSÃO DAS AÇÕES PENAIS EM TRÂMITE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fls. 912/913).

Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, conforme acórdão de folhas 936/940.

Em sede de recurso especial, a defesa apontou violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, pois o TJSC manteve a condenação apenas com base no inadimplemento tributário de ICMS declarado.

Destaca que no caso de ICMS próprio não há que se falar em substituição tributária, de modo que o contribuinte é a pessoa jurídica e não o consumidor.

Entende que o tipo penal deve ser analisado sob a ótica do direito tributário (art. 4º da Lei Complementar n. 87/1996 e art. 150, § 7º, da CF).

Requereu absolvição consoante art. 386, III, do Código de Processo Penal ? CPP.

Contrarrazões (fls. 1012/1020).

A decisão agravada não admitiu o recurso especial haja vista sua intempestividade (fls. 1029/1035).

Em agravo em recurso especial, a defesa refuta o referido óbice (fls. 1037/1045).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial. É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos, admito o agravo em recurso especial.

Passo a analisar o recurso especial.

De plano, o recurso especial é tempestivo, eis que o recorrente comprovou no ato de sua interposição a suspensão do expediente forense no Tribunal de origem, consoante se observa da Resolução n. 20, de 6/11/19, do TJSC, de folhas 1006/1008), atendendo ao disposto no art. 1003, § 6º, do Código de Processo Civil - CPC.

Sobre a tipicidade da conduta, o TJSC manteve a condenação, eis que apurado durante a instrução criminal que a agravante, por intermédio de pessoa jurídica, recebeu valores de ICMS dos consumidores, mas deixou de recolher o tributo ao Fisco.

Cito o trecho: Assentada essa premissa, compulsando os autos, infere-se que a materialidade e a autoria delitiva se encontram demonstradas pelo termo de inscrição em dívida ativa (fls. 7-8), DIME's de fls. 10-30, contrato social e alterações contratuais (fls. 31-54), notificações de dívida (fls. 55-56), além dos depoimentos orais.

No mais, não restam dúvidas quanto à ocorrência dos crimes em comento, descritos no art. 2°, I e II, da Lei n. 8.137/90, in verbis: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Leciona Andreas Eisele a respeito do assunto: [...] O delito praticado pela apelante consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo.

Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta ou ausência de dolo específico e consequente absolvição, tendo em vista que, o fato de ter a apelante deixado de recolher o ICMS já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenado (art. 2°, II, da Lei 8.137/90). É da jurisprudência: [...] Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo específico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos delitos.

De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não repassá-los aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico) (fls. 919/921).

Pois bem, a jurisprudência desta Corte se consolidou no mesmo sentido, qual seja, a falta de recolhimento ao Fisco dos valores cobrados de ICMS discriminado em nota fiscal de venda de produtos a consumidor final, mesmo que declarados, configura a tipicidade do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90.

Cito precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSO PENAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DE QUESTÕES DECIDIDAS.

INVIABILIDADE. [...] PENAL.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

ARTIGO 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990.

AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO SOBRE MERCADORIA E SERVIÇOS - ICMS - DESTACADOS EM NOTA FISCAL DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL.

TIPICIDADE DA CONDUTA.

ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1.

Segundo orientação sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é penalmente típica a conduta daquele que deixa de recolher ao erário tributo ou contribuição social descontado ou cobrado de terceiros, sendo irrelevante, para a configuração do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, o registro, a apuração ou a declaração em guia própria ou em livros fiscais, haja vista que essa modalidade delitiva não pressupõe a clandestinidade.

Precedentes. 2.

No caso concreto, deve ser mantida a condenação do agravante pela prática do crime de apropriação indébita tributária, uma vez que, na condição de administrador de determinada sociedade empresária e responsável pelos atos de escrituração fiscal da pessoa jurídica, deixou de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valores cobrados de consumidores finais a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

PENAL.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

CRISE FINANCEIRA.

CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE.

AFERIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE QUESTÕES FÁTICO-PROBATÓRIAS.

VEDAÇÃO.

SÚMULA N. 7/STJ. [...] 2.

Agravo regimental desprovido (AgRg no REs