TJRO - 7024421-74.2022.8.22.0001

ESTADO DE RONDÔNIA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara Especial / Gabinete Des.

Glodner Pauletto Processo: 7024421-74.2022.8.22.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Relator: Des.

GLODNER LUIZ PAULETTO Data distribuição: 12/01/2023 11:59:49 Polo Ativo: RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A e outros Advogado do(a) APELANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RO4365-A Polo Passivo: Secretário do Estado de finanças - SEFIN e outros Advogado do(a) APELADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RO4365-A DECISÃO RELATÓRIO Tratam os autos de recurso de apelação interposto por RESTOQUE COMERCIO E CONFECCOES DE ROUPAS S/A. ante a sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar que à autoridade coatora que se: a) ABSTENHA de cobrar o ICMS-DIFAL de consumidor final não contribuinte, antes dos 90 dias da promulgação da LC 190/2022; b) ABSTENHA de qualquer ato sancionatório (lavrar auto de infração, inscrição em cadastro restritivo, promover execução fiscal, negar expedição de certidão de regularidade fiscal, cancelar inscrições estaduais, revogar/indeferir concessão de regimes especiais) relativo a esse tributo, no período do item anterior; e, c) ABSTENHA de realizar a apreensão de mercadorias da Impetrante, quando transitarem nos postos de fiscalização do Estado, utilizando-se a apreensão como condição da exigibilidade do tributo (ICMS-DIFAL).

Em sede de Recurso de apelação pretende a Apelante, o provimento do recurso para que o tributo não seja cobrado no ano de 2022.

O Estado de Rondônia requer a reforma em totum da sentença. É o relatório.

Decido.

Compreende-se que a impetrante, ora recorrida pretendeu, em suma, a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS na modalidade de diferencial de alíquota ao fundamento sua exigibilidade é inconstitucional, até o advento da Lei Complementar n. 190/22 (que regulamentou o diferencial de alíquota).

Pois bem, aqui convém colacionar alguns conceito: Diz o prof Celso Ribeiro Bastos: Do princípio da anterioridade: Também conhecido como o princípio da não surpresa, o principio da anterioridade tem o objetivo de limitar o poder do Estado no tempo da cobrança de um novo tributo instituído.

Os princípios da anterioridade e da irretroatividade estão abrangidos pelo Princípio da Não surpresa, que prioriza a proteção do contribuinte em face da atuação dos entes federados, possibilitando que o cidadão seja respeitado, tendo um prazo para se preparar para a cobrança de um novo encargo ou seu aumento, e não seja compelido a arcar com um ônus maior sem se programar. o princípio da anterioridade visa resguardar o prazo a que o contribuinte tem direito, e constitui uma maneira de proteção ao direito adquirido pelo contribuinte de ter um prazo razoável para se preparar para realizar o pagamento de um novo tributo ou de um tributo que sofreu majoração.

Sua previsão legal está disposto no artigo 150, III, b, da Constituição federal, que caso havendo a criação de um novo tributo ou a majoração de um já existente, deve-se respeitar dois requisitos, a anterioridade de exercício e a anterioridade nonagesimal.

Tal princípio é especificadamente do direito tributário, já que tem o intuito única e exclusiva de proteger a tributação, seja ela federal, estadual, municipal ou do distrito federal.

Conforme supramencionado, tal princípio tem previsão legal no artigo 150, III, b, da Constituição federal, onde é descrito em seu dispositivo legal que: “Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios...

III – cobrar tributos (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.” O dispositivo constitucional ira regulamentar que, caso seja constituído novo tributo ou seja ele majorado, deverá se esperar o exercício seguinte para que ele seja cobrado, sendo que exercício é o primeiro dia do ano seguinte.

Porém, tal princípio apenas regulamento a anterioridade de exercício, mas só que acontecerá caso haja a criação de um tributo no dia 31 de dezembro, ou seja, último dia do ano, e que no caso ele passa a valer no dia seguinte, que será 1 de janeiro.

Para que o contribuinte não seja lesado com tal manobra, existe o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, para que um tributo possa ser constituído, devem-se respeitar os dois princípios, o de exercício, e o nonagesimal.

Conforme o caso mencionado acima, somente poderá ser cobrado novo tributo 90 após a sua criação, para que se respeitem os dois princípios, ou seja, um requisito não excluí o outro.

Porém, haverá casos em que devido a sua urgência, não será necessário respeitar ou a anterioridade de exercício, ou a anterioridade nonagesimal. (autor citado in Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, Editora Saraiva, 9ª edição, 2006).

Ao que se extrai, referido princípio, visando proteger o contribuinte do poder de exação do Estado, estabelece explicitamente a vedação de cobrança decorrente de lei que promove criação e majoração de tributo no mesmo exercício.

Contudo, no caso dos autos não se trata de criação de tributo e/ou majoração.

Com efeito, o acórdão em sede de Repercussão Geral que analisou a questão do diferencial da alíquota, estabeleceu: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF – TRIBUNAL PLENO - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, julgado em 24/02/2021, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Extrai-se do julgado paradigma em questão, que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da normatização da cobrança do ICMS na modalidade do diferencial de alíquota por meio de ato administrativo – CONFAZ, devendo ser regulamentado por Lei Complementar, por disposição constitucional e também estabeleceu a inexistência de efeito ex tunc, já que impôs ao referido julgado ex nunc.

Pois bem, a cobrança do ICMS, pela transação interestadual, com base na diferença de alíquota interestadual para a alíquota interna – DIFAL, existe a muitos anos, em normativos estaduais vindo a ser regulamentado nacionalmente por ato do CONFAZ.

Inclusive, e de se ressaltar que em nenhum momento esta modalidade de tributação é aplicável tão somente ao comércio eletrônico, mas também, às atividades normais e comuns no âmbito presencial.

Deste modo, o advento da Lei Complementar n. 190/22 não se tratou de criação ou majoração de tributo, mas sim, de sua regulamentação no âmbito nacional.

Isso porque, no âmbito do Estado de Rondônia a Lei Complementar Estadual nº 688/96 (vide art. 10), permite essa cobrança desde o ano de 2004.

Destarte, não há o caráter surpresa (principal motivador do princípio da anterioridade) no caso dos contribuintes locais, porquanto o tributo permaneceu intacto vindo somente a ser regulamentado no âmbito nacional.

Assim, a incidência do referido Princípio da Anterioridade se aplica taxativamente aos casos de criação e majoração o que não se trata do caso concreto.

E em sede de Repercussão Geral já decidiu: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, §2º, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição. 5.

Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF – TRIBUNAL PLENO - RE 601967, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-221 DIVULG 03-09-2020 PUBLIC 04-09-2020) E ainda: O Supremo Tribunal Federal definiu sua jurisprudência no sentido de que a revogação de isenções e as demais majorações indiretas de tributos não estão sujeitas ao princípio da anterioridade.

Veja-se a ADI 4.016-MC, Rel.

Min.

Gilmar Mendes.

Neste julgado ficou definido que se até mesmo a revogação de uma isenção não pode ser equivalente a instituição ou majoração para fins de incidência da anterioridade, a revogação de um desconto também não estaria acobertada pela tutela da não surpresa. (STF – Primeira Turma - RE nº 682.631/MG, rel.

Min.

Roberto Barroso, em 02/05/2014).

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

ISENÇÃO: REVOGAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

I. – Revogada a isenção, o tributo torna-se imediatamente exigível.

Em caso assim, não há que se observar o princípio da anterioridade, dado que o tributo já é existente.

II. – Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

III – R.E. conhecido e provido. (STF – Segunda Turma - RE 204.062/RJ, Min.

Carlos Veloso, em 19/02/96).

E da mesma forma o próprio Princípio Nonagesimal também inaplicável.

Tanto que a própria Suprema corte já decidiu: ADI 7070 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 17/05/2022 Publicação: 19/05/2022 Partes REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO DECISÃO Trata-se de um conjunto de Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

Transcrevo os dispositivos impugnados: Lei Complementar 87/1996 Art. 24-A.

Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. (...) § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo.

Lei Complementar 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Na ADI 7066, a ABIMAQ sustenta que a LC 190/2022 “criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre”.

Entende, portanto, incidir a anterioridade geral prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, e não apenas a regra nonagesimal, conforme o disposto no no art. 3° acima transcrito.

Destaca que no julgamento conjunto da ADI 5469-MC-Ref/DF e do RE 1287019-RG, em que declarada a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ ICMS 93/2015, a CORTE concluiu que a EC 87/2015 modificou a sujeição ativa da obrigação tributária e, como consequência, o disposto na LC 190/2022 deve obedecer ao princípio da anterioridade de exercício.

Requer a concessão de medida cautelar para suspender de imediato os efeitos da LC 190/2022 e, ao final, seja conferida ao dispositivo impugnado interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, para determinar a observância, quanto à produção dos efeitos da LC 190/2022, dos preceitos inscritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

O Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), por sua vez, sustenta que a CORTE, no referido julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019, assentou que a EC 87/2015 teria estabelecido uma nova relação jurídica tributária, mas não seria possível considerar o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais como um novo tributo.

E o princípio da anterioridade, em qualquer de suas facetas, só teria aplicabilidade nas hipóteses de instituição ou aumento de tributos e, no presente caso, “o DIFAL não configura a instituição de um novo tributo e, tampouco, importa em majoração daquele já existente, visto que materializa, tão somente, a repartição da receita do ICMS entre os estados da federação envolvidos nas operações de consumo, conclui-se pela absoluta impertinência de submetê-lo à anterioridade, seja do exercício, seja nonagesimal”.

Alega, ainda, que a suspensão da exigibilidade do tributo, por força do disposto no art. 24-A, §4º, da LC 87/1996 e no art. 3º da LC 190/2022, viola o pacto federativo, por limitar o exercício da competência tributária dos Estados, e equivale a uma espécie de isenção heterônoma do ICMS concedida pela União.

Argui que a repartição, já a partir do ano de 2015, das receitas da diferença entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS instituída pelo art. 99 do ADCT (EC 87/2015) evidencia que se alei complementar tivesse sido editada naquele mesmo ano poderia ela produzir efeitos no próprio exercício financeiro no qual teria sido sancionada.

Acrescenta, além disso, que o elemento temporal inserido na LC 190/2022 é desproporcional, já que a cobrança do DIFAL já vinha sendo exigido dos contribuintes desde 2015, com expressa autorização desta CORTE, ante a modulação dos efeitos das decisões que invalidaram sua exigência com fundamento no Convênio 93/2015.

Alerta para as indesejáveis consequências decorrentes da limitação temporal para a exigência do DIFAL, na medida em que as remessas de bens para consumidor final nas operações interestaduais estariam parcialmente desoneradas, submetendo-se apenas ao recolhimento da alíquota interestadual, enquanto as operações internas permaneceriam integralmente oneradas.

Com isso, além do prejuízo fiscal para os Estados de destino das mercadorias, a capacidade de concorrência da indústria e do varejo nestas unidades da federação seria afetada negativamente.

Requer a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos do § 4º do art. 24-A da LC 87/1996 e do art. 3º da LC 190/2022 e conferir integral eficácia à LC 190/2022 a partir de sua publicação e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 24-A da LC 87/1996 e da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” contida no art. 3º da LC 190/2022.

O SINDISIDER (ADI 7075), afirma que a “única interpretação do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2.022, que se mostra compatível com o texto constitucional é aquela que determine seja observada, quanto à produção de efeitos, o disposto nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, produção de efeitos tão somente a partir de 01º de janeiro de 2023”.

Invoca o entendimento firmado por este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1.287.019, para deduzir que a circunstância de se tratar de nova incidência tributária, premissa que teria justificado a exigência de edição de lei complementar, também atrairia as regras da anterioridade tributária, tanto a geral quanto a nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CF).

Requer a concessão de medida cautelar para suspender a “produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/22 para todo o presente ano de 2022” e, ao final, a procedência do pedido para, dando-se ao art. 3º da LC 190/2002 interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, assentar que a LC 190/2022 somente produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023.

Por fim, o Governador do Estado do Ceará (ADI 7078) defende que a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio 93/2015 não teria invalidado as leis estaduais instituidoras do diferencial de alíquota introduzido pela EC 87/2015, que continuaram a ser aplicadas durante o exercício de 2021, nos termos da modulação dos efeitos da decisão Plenária.

Sustenta, assim, que os valores da segurança jurídica e da boa-fé estariam preservados, na medida em que se tem ciência dessa nova relação jurídico tributária desde a edição das leis estaduais, cujos efeitos foram temporariamente suspensos até a edição da lei complementar exigida.

Invocando o entendimento firmado pelo Tribunal Pleno, afirma que as leis instituidoras da exação passaram a produzir imediatamente após a publicação da lei complementar contendo as normas gerais do diferencial de alíquota do ICMS, não havendo espaço para invocação das anterioridades nonagesimal e anual.

Alega, ainda, que a norma impugnada viola o pacto federativo (CF, art. 18 e art. 60, § 4º, I) e a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155, II), além de transgredir o princípio da isonomia (CF, art. 150, II) e a vedação de concessão de isenções heterônomas (CF, art. 151, III), pois “(...) implica a incidência exclusiva da alíquota interestadual nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do ICMS”; comprometendo, assim, a livre concorrência e a neutralidade tributária (CF, 146-A E art. 170, IV), na medida em que “(...) passará a ser mais vantajoso para o contribuinte realizar compras junto a estabelecimentos localizados em outros Estados, o que hoje já é prática comum, devido às facilidades da internet e às mudanças da hábito oriundas da pandemia” e impacta a arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal.

Finalmente, diz que “(...) a Lei Complementar nº 192/2022 não criou ou majorou tributo, sendo, portanto, inconstitucional que os Estados sejam impedidos de imediatamente cobrar o Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias a consumidor não contribuinte”.

Requer a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da expressão observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, constante do art. 3º da LC 190/2022.

A Presidência da República, ao prestar as informações solicitadas, suscitou preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da ABIMAQ (ADI 7066) e do SINDISIDER (ADI 7070), por não representarem as respectivas categorias em sua totalidade, na medida em que a primeira representa apenas uma fração das empresas do setor fabril (fabricantes de máquinas, equipamentos e seus componentes e assessórios) e o segundo representa apenas uma fração das empresas das “categorias econômicas pertencentes ao ramo da indústria, comércio e distribuição de produtos siderúrgicos na base territorial do Estado de São Paulo”, e de pertinência temática, pois qualquer ato normativo que disponha sobre matéria empresarial ou tributária, em geral, afetaria os interesses dos associados da ABIMAQ e do SINDISIDER, de modo o reconhecimento de que são partes legítimas para a propositura das ADIs 7066 e 7075, respectivamente, significaria atribuir-lhes “uma verdadeira legitimidade universal”.

Quanto ao mérito, defendeu que o ICMS é um tributo sujeito às limitações de tributar relativas à anterioridade, geral e nonagesimal, sendo-lhe inaplicável a exceção prevista no art. 155, §4º, “c”, da CF, e que a LC 190/2022 – por disciplinar essa nova relação jurídica tributária estabelecida entre o remetente de bens ou serviços nas operações interestaduais e o Estado de destino – ensejou, por si, instituição ou majoração de tributo, devendo submeter-se ao princípio da anterioridade.

Pretende afastar as alegações no sentido de que a LC 190/2022 instituiu a concessão de isenção heterônoma sob o fundamento de que: “(...) O condicionamento ao início de vigência ou da produção de efeitos em nada se assemelha a uma regra de exclusão do crédito.

Aliás, somente será possível falar em isenção se a norma de incidência a permitir a ocorrência de fato gerador e o nascimento da obrigação tributária estiver em vigor e apta a produzir efeitos.

Como, no caso, não há sequer o surgimento do fato gerador, em razão da produção dos efeitos não ter iniciado-se, não haverá como falar em regra de isenção produzindo efeitos.

Não há, por óbvio, regra de isenção.

Não havendo regra de isenção, não se pode falar em isenção heterônoma.” Ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, o Senado Federal arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da ABIMAQ e do SINDISIDER para a propositura das ADI 7066 e 7075, respectivamente, argumentando a ausência de representatividade, de abrangência nacional e de pertinência temática das entidades.

Quanto ao mérito, afirma que o princípio da anterioridade não se aplica à LC 190/2022 porque ela não criou, não instituiu nem majorou o tributo, chamado DIFAL, que desde 2015 vem sendo exigido por meio da disciplina normativa do Convênio ICMS 93/2015.

Alega que o prazo de 90 dias para a vigência da lei tem por objetivo a adaptação tecnológica dos contribuintes do tributo que já existia.

Destaca que esta CORTE modulou os efeitos do decidido na ADI 5469 mantendo a cobrança do DIFAL, e conclui, por isso, que a LC não o criou.

Com relação à tese dos Governadores, entende pela impossibilidade de cobrança imediata do DIFAL, pois o legislador, após amplos debates, tem competência para fixar o melhor prazo para o início da vigência da lei.

Conclui pela improcedência das ações.

Ao manifestar-se, a Advocacia-Geral da União também suscitou preliminar de ilegitimidade ativa ad causam às entidades autoras dos pedidos formulados nas ADIs 7066 e 7075.

Sustentou que falta à ABIMAQ representatividade, por congregar mero segmento de empresas do setor fabril e não se qualificar como entidade representativa da totalidade de determinada classe, além de inexistir, na espécie pertinência temática, pois o caso não envolve interesse direto e de caráter corporativo da respectiva categoria.

Defendeu a ausência de legitimidade do SINDISIDER para deflagrar processo de controle normativo abstrato por consistir em associação sindical de primeiro grau, tendo o permissivo constitucional (art. 103, IX) atribuído apenas às confederações sindicais, entidades de grau superior, a qualidade para provocar a instauração de processo objetivo de controle de constitucionalidade das normas.

Além disso, ressaltou a existência de defeito na representação processual ante a ausência de poderes específicos para questionar a validade constitucional da norma impugnada no instrumento de mandato outorgado aos advogados constituídos pelo sindicato autor.

Sobre o mérito, a Advocacia-Geral da União manifestou-se favoravelmente às pretensões deduzidas nas ADIs 7066 e 7075 e contrariamente aos pedidos formulados nas ADIs 7070 e 7078, sob o fundamento de que a EC 87/2015 teria criado uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente de bens ou serviços e o Estado de destino nas operações interestaduais quando o consumidor final destinatário não é contribuinte do ICMS, que foi regulamentada pela LC 190/2022.

A inovação normativa teria produzido significativa alteração no cenário tributária, equivalente à própria instituição de um tributo, submetendo-se, por isso mesmo, ao princípio da anterioridade, nos termos do disposto no art. 150, “caput”, III, “a” e “b”, da CF.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento das ADIs 7066 e 7075, apontando a ilegitimidade da ABIMAQ e do SINDISIDER, sob o argumento de que a primeira não se qualifica como entidade de classe de âmbito nacional e congregaria mero segmento de empresas do setor fabril.

Quanto ao SINDISIDER, diz que os sindicatos não estariam legitimadoss pela Constituição para provocarem a jurisdição da CORTE em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Sobre o mérito da controvérsia constitucional ora examinada, concluiu que “a nova relação jurídico-tributária entre o remetente e o estado de destino da operação ou prestação interestadual, criada pela EC 87/2015 e materializada pela LC 190/2022, equivale à própria instituição de tributo , o que atrai a observância às regras das anterioridades de exercício e nonagesimal (CF, art. 150, III, ‘b’ e ‘c’)”, razão pela qual opinou pela procedência da ADI 7066, caso seja ultrapassada a questão preliminar relativa à legitimidade da associação autora, e pela improcedência das ADIs 7070 e 7078. É o relatório.

Decido.

Analiso, em primeiro lugar, as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam suscitadas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, e na ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER.

A propósito da questão, anoto que esta SUPREMA CORTE já reconheceu a legitimidade da ABIMAQ para deflagrar o processo de controle abstrato por ocasião do exame da ADI 3413 (Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 1º/8/2011) e também da ADI 3702 (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Pleno, Dje 30/8/2011), sendo que ambas tinham por objeto a impugnação de normas relativas ao ICMS, tal como no presente processo.

Lê-se da ementa desta última Ação Direta, no que interessa à causa de que ora se cuida (grifos aditados): Ação direta de inconstitucionalidade.

Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo.

Inclusão de hipótese de diferimento de ICMS.

Descaracterização do instituto.

Benefício fiscal.

Ausência de convênio entre os estados-membros.

Inconstitucionalidade. 1.

Caracterização da ABIMAQ como entidade de classe de âmbito nacional.

O novo estatuto social prevê que a associação é composta apenas por entidades singulares de natureza empresarial, com classe econômica bem definida, não mais restando caracterizada a heterogeneidade de sua composição, que impedira o conhecimento da ADI nº 1.804/RS.

Prova, nos autos, da composição associativa ampla, estando presente a associação em mais de nove estados da federação.

Cumprimento da exigência da pertinência temática, ante a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação.” Em relação à ADI 7075, a Ação Direta não reúne as condições processuais indispensáveis ao seu conhecimento, pois o SINDISIDER carece de legitimidade ativa para postular em desfavor da validade constitucional do dispositivo sob censura na sua petição inicial.

Ressalte-se, que embora a Constituição de 1988, alterando uma tradição em nosso direito constitucional, que a reservava somente ao Procurador-Geral da República, tenha ampliado a legitimidade para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, transformando-a em legitimação concorrente, a jurisprudência desta CORTE consolidou orientação, em relação ao que se contém no art. 103, IX, da CF, no sentido de reconhecer apenas às confederações sindicais, e não às entidades sindicais de primeiro e de segundo graus, qualidade para agir em ordem a ativar a jurisdição deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em sede de controle concentrado de constitucionalidade (vide ADI 54, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO Pleno, DJ 6/9/1996; ADI 920 MC, Rel.

FRANCISCO REZEK, Pleno, DJ 11/4/1997; ADI 1149 AgR, Rel.

ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ 6/10/1995; ADI 1562 QO, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 9/5/1997; ADI 1599 MC, Rel.

Min.

MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ 18/5/2001; ADPF 96 AgR, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 11/12/2009; dentre muitos outros julgados).

Portanto, AFASTO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE EM RELAÇÃO À ADI 7066, mas NÃO CONHEÇO DA ADI 7075, a qual nego seguimento, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015.

Superada a questão preliminar, passa-se ao exame dos pedidos de concessão de medida cautelar formulados.

A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada necessita de comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez tratar-se de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, DJ de 18/5/2001), conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional.

A lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário (A constituição e as leis a ela anteriores.

Arquivo Ministério da Justiça.

Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139).

A análise dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para a concessão de medida liminar em sede de controle abstrato de constitucionalidade admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3401 MC, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Pleno, decisão: 3/2/2005), pelo qual deverá ser analisada a conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada (ADI 425 MC, Rel.

Min.

PAULO BROSSARD, Pleno, decisão: 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel.

Min.

OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel.

Min.

OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 16/4/1991), bem como da plausibilidade inequívoca e dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI 474 MC, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 4/4/1991), ou, ainda, das prováveis repercussões pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 3/8/1992), da relevância da questão constitucional (ADI 804 MC, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 27/11/1992) e da relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora , tais os entraves à atividade econômica (ADI 173 MC, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Pleno, decisão: 9/3/1990) ou social.

Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.

A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da relatoria do Min.

DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

Eis o teor do art. 155, II, § 2º, VII e VIII, da Constituição em sua redação original: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel.

Min.

LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto.

Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade.

O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida.

Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos. (...) 34.

A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019.

Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade geral As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.

Publique-se.

Brasília, 17 de maio de 2022.

Ministro Alexandre de Moraes Relator” No mesmo sentido, colaciono julgados da 1ª Câmara Especial deste Tribunal de Justiça: Constitucional e Tributário.

ICMS.

Diferencial de Alíquota – DIFAL.

Incidência do RE 1287019 – TEMA 1.093.

Lei Complementar n. 190/22.

Princípio da Anterioridade e Nonagesimal.

Não aplicação.

A Suprema Corte, no RE 1287019 – TEMA 1.093, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade das estipulações do Convênio ICMS nº 93/15, entabulou os efeitos da decisão proativos a partir de 2022, quando adviesse lei regulamentadora.

A Lei Complementar nº 190/22 não cria tampouco majora tributo, de tal modo que não lhe recai a garantia (Princípios) constitucional da Anterioridade e Nonagesimal.

Precedentes do STF.

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, Processo nº 7038810-35.2020.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des.

Glodner Luiz Pauletto, Data de julgamento: 09/11/2022 AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1093.

MODULAÇÃO.

LEI SUPERVENIENTE.

EFICÁCIA.

ADIs NO STF.

LIMINAR NEGADA.

ANTERIORIDADE ANUAL AFASTADA E NONAGESIMAL PREJUDICADA.

Reconhece-se os efeitos de provimento judicial provisório da Corte Constitucional Suprema, afastando a anterioridade anual, em prejuízo aos pressupostos da nonagesimal, para revogar liminar concedida, e denegar a segurança garantindo a exigibilidade imediata de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo nº 0802533-41.2022.822.0000, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des.

Daniel Ribeiro Lagos, Data de julgamento: 16/11/2022 Mandado de Segurança.

ICMS.

DIFAL.

Repercussão geral.

Tema 1093.

Modulação.

Lei superveniente.

Eficácia.

Anterioridade nonagesimal.

Discutíveis os pressupostos da anterioridade anual e nonagesimal, revoga-se a liminar concedida, para denegar a segurança aos fins de garantir a exigibilidade imediata de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Processo nº 0802753-39.2022.822.0000, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des.

Daniel Ribeiro Lagos, Data de julgamento: 24/10/2022 Constitucional e Tributário.

Empresa optante do SIMPLES NACIONAL, Importação produto.

Sujeito passivo do ICMS.

Legalidade da exação.

Diferencial de Alíquota.

RE 287019 (Tema 1093).

Efeitos retroativos da cobrança.

Impossibilidade.

Lei Complementar nº 190/2022.

As empresas optantes do SIMPLES podem ser tributadas pelo ICMS na modalidade do Diferencial de Alíquota.

Precedentes do STJ.

Também conhecido como o princípio da não surpresa, o principio da anterioridade tem o objetivo de limitar o poder do Estado no tempo da cobrança de um novo tributo instituído.

Os princípios da anterioridade e da irretroatividade estão abrangidos pelo Princípio da Não surpresa, que prioriza a proteção do contribuinte em face da atuação dos entes federados, possibilitando que o cidadão seja respeitado, tendo um prazo para se preparar para a cobrança de um novo encargo ou seu aumento, e não seja compelido a arcar com um ônus maior sem se programar. o princípio da anterioridade visa resguardar o prazo a que o contribuinte tem direito, e constitui uma maneira de proteção ao direito adquirido pelo contribuinte de ter um prazo razoável para se preparar para realizar o pagamento de um novo tributo ou de um tributo que sofreu majoração.(Celso Ribeiro Bastos) Neste conceito, a Lei Complementar nº 190/2022, não criou tampouco majorou tributo, de tal modo que as exações tributárias – de ICMS - em período anterior, na modalidade do Diferencial de Alíquota, são legítimas, não cabendo declaração de compensação retroativa (modulação do RE 287019 -Tema 1093).

APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7008810-18.2021.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des.

Glodner Luiz Pauletto, Data de julgamento: 21/10/2022 Destarte, é improcedente a pretensão da impetrante.

Dispositivo: Pelo exposto, nos termos do art. 932, IV, do CPC c/c art. 123, XIX, do RITJRO, bem como de acordo com a Súmula 568 do col.

STJ, bem como do RE 1294053, do STF, nego provimento ao recurso do parte autora, e, nos termos do art. 496, também do CPC, dou provimento ao Recurso do Estado de Rondônia para julgar improcedente o pedido e em consequência, denegar integralmente a segurança.

Sem honorários face o art. 25 da Lei 12.016/2009.

Custas de lei.

Porto Velho, 11 de maio de 2023 Desembargador GLODNER LUIZ PAULETTO RELATOR