TJRS - 5011922-92.2022.8.21.0010

Apelação Cível Nº 5011922-92.2022.8.21.0010/RS TIPO DE AÇÃO: Indenização por dano moral RELATOR: Desembargador EDUARDO KRAEMERAPELANTE: BANCO BMG S.A (RÉU)ADVOGADO(A): FELIPE BARRETO TOLENTINO (OAB RS120673A)APELADO: ELENIR TERESINHA BRITES (AUTOR)ADVOGADO(A): REGINA DOROTI DA SILVEIRA DOS SANTOS (OAB RS044996) EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇão Civil. cartão de crédito CONSIGNADO em benefício previdenciário.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por BANCO BMG S.A. contra sentença que julgou procedente ação ajuizada por ELENIR TERESINHA BRITES, declarando a inexistência de contrato de cartão de crédito consignado e dos débitos que geraram descontos em seu benefício previdenciário.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) verificar a validade do contrato de cartão de crédito consignado; (ii) definir se é devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente; (iii) analisar a ocorrência de danos morais indenizáveis e a adequação do valor fixado.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Nos termos do art. 373, II, do CPC, cabia ao banco comprovar a existência do contrato alegado, encargo do qual não se desincumbiu, especialmente após laudo pericial grafotécnico que atestou a falsidade da assinatura da autora. 4.

A fraude praticada por terceiros caracteriza fortuito interno, não excludente da responsabilidade objetiva das instituições financeiras, conforme Súmula 479 do STJ. 5.

A restituição em dobro dos valores descontados é devida, tendo em vista a ausência de engano justificável e a conduta contrária à boa-fé objetiva, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 6.

O desconto indevido em verba de natureza alimentar enseja dano moral in re ipsa, dada a gravidade da violação à dignidade da parte autora, independentemente da demonstração de prejuízo específico. 7.

O valor de R$ 3.000,00 fixado a título de indenização por dano moral revela-se adequado, considerando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. 8.

Mantida a autorização para compensação de valores comprovadamente recebidos pela autora.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por BANCO BMG S.A, inconformado com a sentença (evento 213, SENT1, origem) que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de tutela antecipada, devolução em dobro, e condenação em danos morais ajuizada por ELENIR TERESINHA BRITES, conforme os termos: Isso posto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados por ELENIR TERESINHA BRITES, para fins de: a) DECLARAR a inexistência/nulidade do contrato de nº 45240055 (código nº 12122277), além dos cartões de crédito nºs 5259.0728.4052.9112, 5259.1618.6926.4073 e 5259.1675.5904.7904.7607; e dos débitos que originaram os descontos no benefício previdenciário da autora; b) CONDENAR o demandado à restituição em dobro dos valores descontados do benefício da autora em relação ao contrato retro indicado, corrigidos monetariamente pelo IPCA, a contar de cada desconto, com acréscimo de juros legais de 1% ao mês, a contar da citação até 29-8-2024.

A partir de 30- 8-2024, incidirá juros e correção monetária unicamente pela Taxa Selic, observado o regramento dos art.389, parágrafo único, e art. 406, §1º, do Código Civil, com alteração dada pela lei n.º14.905 de 28-6-2024; c) CONDENAR o demandado ao pagamento de R$ 3.000,00, a título de reparação dos danos morais, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da data do fato 11/12/2015 (nos termos dos arts. 398 e 406 do CC/2002 c/c art. 161, § 1º do CTN, vigentes à época) até 29-8-2024; a partir de 30-8-2024, incidirá juro de mora pela Taxa Selic, porém, deve ser deduzido o índice de atualização monetária do IPCA (Súmula 362 do STJ); após, a partir da data da presente sentença, incidirá juro de mora e correção monetária unicamente pela Taxa Selic, nos termos do regramento do art. 406, §1º, do Código Civil, com alteração dada pela lei n.º14.905 de 28-6-2024. d) autorizar a compensação dos valores da presente condenação com o valor que fora depositado na conta da parte autora, a ser devidamente atualizado pelo IPCA, desde o respectivo depósito.

Pelo princípio da sucumbência, e atento à Súmula 326 do STJ, condeno o réu ao pagamento da integralidade das custas mais honorários ao advogado da parte autora, arbitrado em 10% sobre a condenação atualizada (soma do valor do contrato declarado inexistente, valor da restituição e indenização pelos danos morais), com juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado, em observância ao artigo 85, § 2º e 16º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões (evento 219, APELAÇÃO1, origem), aduz que a sentença merece ser reformada, uma vez que restou demonstrada a validade do contrato de cartão de crédito consignado firmado entre as partes, o qual autorizava expressamente o desconto do valor mínimo das faturas diretamente na folha de pagamento da parte recorrida.

Sustentou, ainda, que a autora se beneficiou da quantia disponibilizada mediante saque e realizou diversas compras com o cartão, não havendo qualquer prova de vício de consentimento que pudesse comprometer a validade do pacto, sendo inaplicável a declaração de inexistência contratual ou do débito.

Invocou o artigo 115, inciso VI, da Lei n.º 8.213/91 e o artigo 1º da Lei n.º 10.820/2003, com as alterações da Lei n.º 13.172/2015, para reforçar a legalidade da operação de crédito e dos descontos efetuados.

Ressaltou que a parte autora jamais quitou integralmente as faturas, mantendo-se inadimplente quanto ao valor remanescente, razão pela qual os descontos limitaram-se ao mínimo contratualmente pactuado.

Ademais, afirmou que não houve cobrança indevida nem abuso contratual, o que afasta a existência de danos morais indenizáveis.

Asseverou que, caso mantida a condenação, devem ser compensados os valores efetivamente recebidos pela parte autora, sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do artigo 884 do Código Civil, requerendo subsidiariamente a aplicação do artigo 368 do mesmo diploma legal para fins de compensação.

Fundamentou sua pretensão com jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e da Turma Recursal de Santa Catarina.

Por fim, requereu o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 223, CONTRAZAP1, origem). É o relatório.

Recebo o recurso, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Registro, de início, a possibilidade de julgamento monocrático, forte no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 206, XXXVI, do RITJRS, na medida em que sobre a questão colocada em apreciação há entendimento consolidado nesta Câmara.

Cuida-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com devolução em dobro e condenação em danos morais, em que a parte autora alega que não realizou nenhuma contratação com a parte ré, razão pela qual desconhece os descontos que vêm sendo lançados em seu benefício previdenciário a título de cartão de crédito consignado.

Postula, assim, o reconhecimento da inexistência da contratação, a restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados e a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Processado e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência da ação.

Inconformada, a parte ré recorre.

Pois bem.

De acordo com o que dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil, incumbe à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I) e, à parte ré, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (inciso II).

Diante da negativa da parte autora quanto à contratação do débito discutido junto à parte ré, cabia a esta comprovar a efetiva contratação, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

De fato, a perícia grafotécnica (evento 179, LAUDO1, origem) permite concluir, de forma técnica e fundamentada, que a assinatura no contrato não partiu do punho da parte autora, sendo uma falsificação.

Registro que não há elementos técnicos, nos autos, que indiquem o contrário.

No mais, o restante do conjunto probatório não é suficiente para evidenciar a concordância da consumidora com a pactuação e, por conseguinte, para afastar a força probatória do laudo pericial.

Assim, como não há qualquer prova da anuência da parte autora à operação de crédito, sobretudo pela comprovada inautenticidade da firma apostas no contrato, possível concluir que terceiro de má-fé logrou realizar, em nome da parte autora e sem a sua concordância, contrato de empréstimo consignado junto à instituição financeira demandada, a qual, por sua vez, adotou sistema de contratação que não foi cauteloso o suficiente a ponto de impedir a fraude.

Cumpre registrar que a instituição financeira, ao conceder crédito a clientes, deve se cercar de todas as cautelas necessárias, tais como a conferência dos dados fornecidos e das assinaturas apostas em documentos.

Portanto, não tendo a parte ré se precavido ao conceder crédito mediante fraude, deve arcar com as consequências, não lhe sendo dado repassar tais ônus ao consumidor que foi vítima da fraude.

Saliente-se que o principal fundamento para a condenação da parte ré é justamente que, no caso concreto, a fraude perpetrada por terceiros não constitui excludente de responsabilidade, mas fortuito interno, pois assumem as instituições financeiras o risco inerente à sua atividade.

No ponto, incide o entendimento sedimentado na Súmula 479 do STJ, que assim estabelece: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias.

Frente a isso, uma vez não comprovada a regularidade das dívidas, cabível o reconhecimento da inexistência da contratação e da ilegitimidade dos descontos.

Quanto à restituição dos valores indevidamente cobrados, é de conhecimento a divergência doutrinária e jurisprudencial existente sobre os requisitos para que a repetição se dê na forma dobrada, como previsto no art. 42, parágrafo único, do CDC.

No âmbito desta Câmara, venho adotando o entendimento de que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, vez que a Corte Especial do STJ, na apreciação do EAREsp 676.608/RS, fixou a primeira tese nesse sentido: Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Entretanto, a Corte Superior modulou os efeitos em relação à primeira tese, assentando a sua aplicabilidade apenas aos pagamentos indevidos realizados após a publicação do acórdão, ocorrida em 30/03/2021.

Confira-se: Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

Assim, em relação aos pagamentos indevidos anteriores a 30/03/2021, é necessário o exame do elemento volitivo do fornecedor, ou seja, a caracterização da má-fé, para que a restituição se dê na forma dobrada e, em relação às cobranças posteriores a tal marco, basta a caracterização da conduta contrária à boa-fé objetiva, o que é evidenciada pela realização dos descontos sobre verba de caráter alimentar sem possuir autorização formal e válida do consumidor para tanto.

Posto isso, vinha entendendo que, mesmo nos casos os quais havia perícia técnica nos autos, que concluísse pela fraude da assinatura aposta no contrato, a restituição indébita se daria na forma simples para os descontos realizados até a data de 30/03/2021, pois a confirmação da fraude, via perícia técnica, não caracterizaria, a priori, a má-fé do fornecedor.

Contudo, ao que se percebe, é que o judiciário vem recebendo uma quantidade crescente de demandas nas quais consumidores são surpreendidos com descontos, na maioria das vezes em seus benefícios previdenciários, de empréstimos consignados que alegam não ter contratado.

No começo, parecia tratar-se de casos isolados, entretanto tais tipos de demandas vêm se tornando cada vez mais frequentes e, com a realização de perícia técnica, vem-se demostrando que tais empréstimos, na esmagadora maioria das vezes, são realmente fraudulentos.

A partir disso, não há como se caracterizar o "engano justificável", previsto no parágrafo único do art. 42 do CDC, a afastar a repetição dobrada.

A ausência do engano justificável caracteriza a má-fé do fornecedor, que erra quando não poderia errar, tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada.

A falta de cuidado imposto ao fornecedor, quando da cobrança, qualifica o engano como injustificável e, consequentemente, caracteriza a má-fé.

Nesse sentido, precedente do STJ: CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRATO BANCÁRIO.

COBRANÇA INDEVIDA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO ALEGADA OMISSÃO AO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA.

RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2.

Não se tratando de engano justificável, circunstância afastada pelo acórdão recorrido, cabe a restituição em dobro do valor debitado indevidamente da conta do autor. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 619.334/ES, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12.05.2015, DJe 18.05.2015) Assim, superando meu posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que há, sim, a caracterização da má-fé do fornecedor, desde a data de pactuação do contrato, nos casos em que há perícia técnica evidenciando a fraude contratual, porquanto o fornecedor não tomou as devidas precauções e permitiu a concretização da fraude.

No presente caso, portanto, como há perícia técnica evidenciando a fraude contratual e, consequentemente a má-fé do fornecedor, pelos motivos acima expostos, a restituição indébita dos valores indevidamente deverá ocorrer na forma dobrada, conforme determinado pela sentença.

Quanto aos danos morais, entendo caracterizados, na medida em que a hipótese em comento ultrapassa os meros dissabores do cotidiano.

Trata-se de situação grave o fato de ter havido descontos indevidos, decorrentes de c artão de crédito não contratado, diretamente no benefício previdenciário, por se tratar de verba alimentar da qual a parte autora depende para a sua mantença.

A propósito, sobre o dano moral, Sérgio Cavalieri Filho1 ensina: Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana com o um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade.

Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.

Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos.

Em sentido estrito, dano moral é violação ao direito à dignidade.

E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.

Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: ‘Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável.

Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a liberdade axiológica a que todos estamos sujeitos.

Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória’ (Ap. cível 40.541, rel.

Des.

Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).

Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.

Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade.

Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências e não causas.

Assim como a febre é a o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.

Para o arbitramento do valor a ser fixado a título de indenização por dano moral, deve-se levar em conta que a indenização há de ser proporcional ao dano sofrido e suficiente para repará-lo, conforme a sua extensão.

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho2: Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo.

A dificuldade, na verdade, era menor do que se dizia, porquanto em inúmeros casos a lei manda que se recorra ao arbitramento (Código Civil de 1916, art. 1.536, §1º; arts. 950, parágrafo único, e 953, parágrafo único, do Código Civil de 2002).

E tal é o caso do dano moral.

Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial.

Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro.

A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais.

Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.

Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador.

Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade.

A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão.

Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano.

Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Assim, sopesando a situação concreta, a repercussão social do dano, o sofrimento causado e as circunstâncias fáticas do evento gerador, tenho que o valor deve ser mantido em R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia que se apresenta suficiente e razoável para indenizar o dano moral que se evidenciou, inclusive estando aquém com os parâmetros atualmente adotados por este Colegiado em casos análogos.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA.

DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

CRITÉRIOS.

REPETIÇÃO EM DOBRO.

ANTE A ALEGAÇÃO DA PARTE AUTORA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DA PARTE DEMANDADA, CUMPRIA À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA A PROVA DE QUE EFETIVAMENTE AJUSTOU NEGÓCIO COM O CONSUMIDOR, O QUE NÃO RESTOU VERIFICADO.

INEXISTINDO PROVA DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS PELA PARTE AUTORA, PROSPERA O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE CANCELAMENTO DOS DESCONTOS.

AQUELE QUE TEM DESCONTADO INDEVIDAMENTE DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO VALORES REFERENTES A SERVIÇO QUE NÃO CONTRATOU SOFRE DANOS MORAIS IN RE IPSA.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL RECONHECIDA E FIXADA EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS), DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, BEM COMO DA NATUREZA JURÍDICA DA INDENIZAÇÃO, CONFORME OS PARÂMETROS ADOTADOS PELA CÂMARA.

DIANTE DO PAGAMENTO INDEVIDO DE VALORES IRREGULARMENTE COBRADOS E DESCONTADOS EM CONTA CORRENTE DA DEMANDANTE, E NÃO SENDO O CASO DE ENGANO JUSTIFICÁVEL, FAZ JUS À REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC).

RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50068326120218210003, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em: 15-07-2022) Restam mantidos os demais consectários da condenação, uma vez que não houve insurgência recursal específica.

Quanto à compensação dos valores recebidos pela parte autora, em virtude de ter sido declarada a inexistência do contrato de empréstimo celebrado entre partes, cabível manter o determinado pela sentença, uma vez que não há comprovação de que os demais valores, além dos depositados à parte autora, efetivamente reverteram a seu favor.

Dessam forma, resta mantida a sentença, pelos seus próprios termos, em relação a compensação de valores.

Gizo, por fim, que o julgador não é obrigado a refutar especificadamente todos os argumentos e dispositivos legais aventados pelas partes, bastando que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

Nessa senda, visando a evitar a oposição de embargos declaratórios com intuito meramente prequestionador, dou por prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes.

De modo que eventual oposição para fins exclusivos de prequestionamento ou visando à rediscussão do aresto será considerada manifestamente protelatória, na forma do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Outrossim, cumpre reiterar que a matéria objeto da pretensão recursal está pacificada nesta Câmara, razão pela qual a interposição de agravo interno estará sujeita à multa prevista no art. 1.021, § 4º do CPC, se manifestamente inadmissível ou improcedente.

Ante o exposto, de plano, nego provimento ao recurso.

Em razão do resultado do julgamento, com o integral desprovimento do recurso da parte ré, sucumbente também em primeiro grau, majoro os honorários advocatícios anteriormente fixados para 15% sobre o valor atualizado da condenação, forte no art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

Intimem-se   1.

CAVALIERI FILHO, Sérgio.

Programa de Responsabilidade Civil. 8ª edição, São Paulo: Ed.

Atlas, 2008, p. 80. 2.

CAVALIERI FILHO, Sérgio.

Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed.

São Paulo: Malheiros, 2008. p. 91-92.