TJSP - 1040021-79.2024.8.26.0577

Processo 1040021-79.2024.8.26.0577 - Ação Civil Pública - Ordem Urbanística - Paulo Francisco da Silva -

Vistos.

Fls. 53 e 62: A ausência de contestação acarreta os efeitos da revelia, notadamente a presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pela parte autora (art. 344, CPC).

As alegações de fato formuladas pelo autor, no presente caso, resumem-se à inexistência de licença municipal para a construção, ao fato de a casa se localizar em parcelamento clandestino do solo e a suposta construção em local com características de risco alto de escorregamento do solo - R3, no bairro Água Soca.

Porém, dessas alegações de fato, tidas por comprovadas por força do efeito da revelia, não se extrai necessariamente a consequência jurídica pretendida pela parte autora.

A consequência jurídica dos fatos aceitos por comprovados é questão de direito, que nada tem que ver com os efeitos da revelia.

Desse modo, não é pelo fato de a construção, humilde, ter sido erguida sem autorização em parcelamento clandestino que necessariamente deve-se rumar para a medida extrema de demolição.

Seu problema principal foi ter sido erguida sem autorização e em parcelamento irregular que abriga comunidade carente, há anos implantado naquela região.

Intervenções dessa magnitude desalojamento e demolição - em item tão básico à sobrevivência do cidadão e à sua dignidade, especialmente quando se trata de pessoas de classes sociais menos favorecidas, só se justificam quando patente o risco à vida e/ou integridade física dos ocupantes, vizinhos, ou comunidade.

Não é por outra razão que a Lei 12.340/2010 estabelece que tal providência extrema deve ser adotada somente como último recurso: Art. 3º-B.

Verificada a existência de ocupações em áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos, o município adotará as providências para redução do risco, dentre as quais, a execução de plano de contingência e de obras de segurança e, quando necessário, a remoção de edificações e o reassentamento dos ocupantes em local seguro. § 1oA efetivação da remoção somente se dará mediante a prévia observância dos seguintes procedimentos: I - realização de vistoria no local e elaboração de laudo técnico que demonstre os riscos da ocupação para a integridade física dos ocupantes ou de terceiros; e II - notificação da remoção aos ocupantes acompanhada de cópia do laudo técnico e, quando for o caso, de informações sobre as alternativas oferecidas pelo poder público para assegurar seu direito à moradia. § 2o Na hipótese de remoção de edificações, deverão ser adotadas medidas que impeçam a reocupação da área. § 3o Aqueles que tiverem suas moradias removidas deverão ser abrigados, quando necessário, e cadastrados pelo Município para garantia de atendimento habitacional em caráter definitivo, de acordo com os critérios dos programas públicos de habitação de interesse social.

Note-se que, nos termos da norma acima transcrita, falar-se em ultima ratio não significa somente avaliar o risco real, concreto e iminente de ruína da construção individualizada (ou de seu soterramento, como no caso dos autos) mas também da impossibilidade de adoção de medidas eficientes de mitigação do risco, como, v.g., impermeabilização de parte de encostas, construção de escadas de drenagem, canaletas, muros de arrimo.

A investigação desse risco e da imprescindibilidade da desocupação e demolição são fundamentais à adequada solução do litígio.

Sob outra perspectiva, tem-se, é verdade, admissão expressa de que as construções objeto desta ação não contam com a necessária licença do Poder Público Municipal, sendo, portanto, irregulares.

Em princípio, a consolidação de parcelamentos clandestinos só se mostra possível quando o Poder Público, mesmo que no caso concreto tenha exercido adequadamente seu poder-dever de fiscalizar a ocupação ordenada do solo urbano (art. 30, VIII, CF), esteja desempenhando de modo insuficiente sua incumbência de implantar políticas públicas eficazes (e necessariamente complexas..) para equacionar a questão habitacional.

E, à vista da relevância do direito constitucional fundamental à moradia (art. 6°, CF), em casos nos quais o infrator é cidadão de classe sócio-econômica desfavorecida tem-se afirmado, com fundamento no art. 23, IX, CF, e na legislação infraconstitucional (desde a própria Lei 6766/79 até a Lei 13.465/17 REURB -, passando pelo Estatuto da Cidade), a obrigação do Poder Público de promover a regularização da habitação.

Em São José dos Campos, a Prefeitura Municipal vem desenvolvendo determinadas atividades com vistas à regularização dos núcleos informais de habitação.

E esses núcleos informais, situados em parcelamentos irregulares do solo, são (em sua quase totalidade, salvo engano) objeto de congelamento com vistas a evitar seu adensamento e possibilitar providências tendentes à regularização fundiária.

Afirma-se na inicial que, quando da notificação do réu, a construção estaria em execução.

Só que, pelas fotografias juntadas, nota-se que a casa simples, de blocos sem reboco, já estaria inclusive habitada (fls. 54).

Ocupada a habitação, a propositura de ação visando à sua demolição depois de assentados os habitantes pode causar significativo dano social, violando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Salvo se houver um plano concreto e adequado de atendimento às famílias o que aqui não se demonstrou -, já que os congelamentos não podem se protrair indefinidamente no tempo sob pena de agravar o problema que se propõem a resolver.

Assim sendo, para verificar se os fatos reconhecidos (a irregularidade da obra e do parcelamento) devem gerar a consequência jurídica pedida pela parte autora (a demolição da construção), entendo necessário avaliar a situação social dos ocupantes (que em princípio pode ser por estudo social de equipe da própria Prefeitura), bem como, mediante perícia, a possibilidade de regularização da habitação, passando a última ao menos pela análise dos seguintes pontos: - qual a idade aparente da construção e suas características; - se a casa está habitada, e quais as aparentes características sócio-econômicas de seus ocupantes; - há quanto tempo a casa está habitada, a que título o terreno foi ocupado e há quanto tempo; - se o imóvel está inserido em área ocupada do parcelamento do solo; - se o parcelamento irregular está consolidado, e há quanto tempo; - se o parcelamento em que situado o imóvel é objeto de congelamento, por via administrativa ou ação judicial, e em caso positivo há quanto tempo está nessa situação; - se existe projeto/plano/estudo em andamento para regularização do referido parcelamento ; - em não havendo, se existe situação técnica que impeça a regularização futura com base nos instrumentos legais atualmente existentes.

Nomeio para o encargo a perita Ana Flávia de Salles Vieira Mascarenhas, já compromissada.

Faculto às partes, e ao MP, a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, em 10 dias.

Feito isso, intime-se a perita da nomeação, bem como para que apresente, em 10 dias, estimativa de honorários para fins de depósito.

Com a estimativa, digam as partes, em cinco dias, e tornem conclusos para arbitramento e novas deliberações.

Desde já, anoto que deverá ficar a cargo do MUNICÍPIO autor o adiantamento dos honorários periciais.

Aplica-se nesse particular, por analogia, o disposto na Súmula 232 do STJ: A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.

Trata-se de entendimento hoje pacificado naquela Corte Superior, e que equaciona a antiga tormenta relativa ao pagamento de salários periciais em ações civis públicas, como se vê da recente decisão que segue: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO A QUE ESTIVER VINCULADO O MINISTÉRIO PÚBLICO, AUTOR DA AÇÃO.

INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 232/STJ.

INAPLICABILIDADE DO ART. 91 DO CPC/2015.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPRÓVIDO 1.

No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem denegou a ordem, em Mandado de Segurança, impetrado pelo Estado deSão Paulo, contra decisão proferida nos autos de Ação Civil Pública em que se apuram danos ambientais, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que determinara que o impetrante efetuasse o adiantamento da verba honorária do perito. 2.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.253.844/SC (Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 17/10/2013), submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.036 do CPC/2015), firmou o entendimento de que, em Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público, o adiantamento dos honorários periciais ficará a cargo da Fazenda Pública a que está vinculado o Parquet, pois não é razoável obrigar o perito a exercer seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas, aplicando-se, por analogia, a orientação da Súmula 232/STJ, in verbis: "A Fazenda Pública, quando parte noprocesso, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito".

No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.702.151/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27/6/2018; AgInt no REsp 1.426.996/SP, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/3/2018; AgInt no REsp 1.420.102/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 30/03/2017; REsp 1.582.602/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2/9/2016; AgRg no AREsp 600.484/SC, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015. 3.

Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não se sustenta a tese de aplicação das disposições contidas no art. 91 do Novo CPC, as quais alteraram a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais; isto porque a Lei 7.347/1985 dispõe de regime especial de custas e despesas processuais, e, por conta de sua especialidade, a referida norma se aplica à Ação Civil Pública, derrogadas, no caso concreto, as normas gerais do Código de Processo Civil" (STJ, RMS 55.476/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017).

Em igual sentido: STJ, AgInt no RMS 56.454/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 20/6/2018. 4.

Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 61512/SP, 2ª Turma, rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 22.6.2020).

E, justamente fundando-se no precedente acima, vem o Eg.

Tribunal de Justiça de decidir no mesmo sentido, em caso semelhante ao dos autos e também oriundo desta Vara: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA Pedido de desocupação de residência e sua demolição Determinação de vistoria no local Risco de deslizamento não suficientemente comprovado nos autos originais, devendo ser mantida a r. decisão que determinou a realização de vistoria, embora o agravante tenha destacado que o risco de deslizamento é apenas acessório ao pedido principal, que visa à proteção da ordem urbanística Honorários que devem ser adiantados e carreados ao autor da ação, por não ser possível determinar ao perito judicial que exerça seu labor de forma gratuita Precedente do Eg.

Superior Tribunal de Justiça Inteligência dos arts. 82, § 1° e 91 §§ 1° e 2°, todos do Código de Processo Civil Recurso desprovido (AI 2167066-73.2020.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, rel.

Des.

Renato Delbianco, julg. 18.12.2020).

Quanto ao estudo social, deverá ser realizado pela equipe da Secretaria Municipal competente, abrangendo, além das informações habituais desse trabalho: análise da origem dos ocupantes, procedência em termos habitacionais (de onde vieram antes de ali se estabelecerem), perspectivas de realocação em caso de desocupação e demolição da casa.

Para a maior atualidade possível nesse estudo, o ofício solicitando os bons préstimos no sentido de sua elaboração deverá ser enviado à Prefeitura somente quando determinado o início dos trabalhos periciais tratados no ítem 3 acima.

Intime-se. - ADV: RÉU REVEL (OAB R/SP)