TJSP - 1001416-55.2023.8.26.0462

ADV: Messias Tadeu de Oliveira Bento Falleiros (OAB 250793/SP) Processo 1001416-55.2023.8.26.0462 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqte: Tania Maria de Aguiar Alves -

Vistos.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

DECIDO.

Cabe, no presente caso, julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, uma vez que é desnecessária a produção de provas em audiência.

Todas as questões de fato já foram demonstradas por meio de documentos, não sendo necessária maior dilação probatória.

A autora afirma que é servidora do quadro da Secretaria Estadual da Saúde, mas o benefício da sexta-parte por ela percebido não está sendo calculado corretamente, uma vez que não inclui em sua base de cálculo os seus vencimentos integrais.

Assim, requer que os valores pagos a título de Piso Salarial Reajuste Complementar, Gratificação Executiva, Prêmio de Incentivo, Complemento LC 1.212/13 e Adicional de Desempenho da Saúde integrem a base de cálculo da sexta-parte, sendo a ré condenada a pagar as diferenças de rendimentos devidas a tais títulos.

Por sua vez, a requerida impugna o valor da causa, aduzindo que eventual valor devido será calculado tão somente após o apostilamento do ganho judicial.

No mérito, sustenta a improcedência da demanda.

A preliminar confunde-se com o mérito e como tal será analisada.

A pretensão da requerente é parcialmente procedente.

O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo prevê que ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, da Constituição Estadual.

Assim, de acordo com a legislação supracitada, integram a base de cálculo da sexta-parte os vencimentos integrais do servidor público, nos quais se inserem o salário-base e as verbas já incorporadas permanentemente, excluindo-se apenas as verbas pagas em caráter transitório e eventual, bem como aquelas que têm como condição o fator temporal de serviço.

Nesse sentido: APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO Ação ordinária Servidores públicos estaduais ativos Sexta-parte Base de cálculo Incidência sobre os vencimentos integrais Composição pela reunião de todas as vantagens recebidas com habitualidade e regularidade, excluídas as eventuais e aquelas que têm como condição o fator temporal de serviço Inteligência do art. 129 da Constituição Estadual Inocorrência de conflito com o art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação da EC nº 19/98 Correção monetária e juros de mora devidos, observado o respeito à Lei nº 11.960/2009, e o julgamento do E.

STF que declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 5º da referida Lei nº 11.960/2009 (ADIs de nºs 4357 e 4425), conforme o teor do v. acórdão correlato, que modulará os efeitos Sentença reformada em parte RECURSO VOLUNTÁRIO DOS AUTORES E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS, RECURSO DA RÉ PROVIDO. 1.

Integram a base de cálculo da sexta-parte, na forma do prescrito no art. 129 da Constituição Estadual de São Paulo, os vencimentos integrais, que se compõem de todas as vantagens recebidas com regularidade e habitualidade, excluídas as eventuais e aquelas que têm como condição o fator temporal de serviço. 2.

Porque a sexta-parte é vantagem singular, insuscetível de repique ou repetição, a composição de sua base de cálculo pelos vencimentos integrais não conflita com a norma do art. 37, XIV, da Constituição Federal, até mesmo na redação da EC nº 19/98, em sua interpretação teleológica, ante o seu fim meramente obstativo do chamado efeito cascata [TJ/SP-1ª Câmara de Direito Público, Apelação/Reexame Necessário nº 1017230-88.2014.8.26.0053, rel.

Des.

Vicente de Abreu Amadei, j. 02.12.2014] Seguindo tal raciocínio, a Súmula nº 31 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo dispõe: AS GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER GENÉRICO, TAIS COMO GAP, GTE, GASSE, GAM, INCORPORAM-SE AOS VENCIMENTOS, PROVENTO E PENSÕES.

Desse modo, deve-se analisar a natureza jurídica das verbas mencionadas pela autora.

A verba denominada Piso Salarial Reajuste Complementar constitui verba de caráter geral, que alcança todos os funcionários, indiscriminadamente.

Por conseguinte, é certo que os valores pagos a este título devem integrar a base de cálculo do adicional, dado o seu caráter geral e impessoal.

Também a Gratificação Executiva constitui verba de caráter geral, que alcança todos os funcionários, indiscriminadamente, sendo certo que os valores pagos a este título devem integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, uma vez que tais valores compõem os vencimentos integrais da requerente.

No mesmo sentido: Servidores públicos ativos.

Adicional por tempo de serviço - quinquênio.

Pretensão de seu recálculo sobre a totalidade dos vencimentos - Ação improvida em primeira instância.

Recurso dos autores buscando a reforma do julgado.

Viabilidade parcial.

Hipótese em que a base de cálculo dos referidos adicionais por tempo de serviço deve incidir também sobre as seguintes vantagens: Gratificação Executiva, Gratificação Especial de Atividade - GEA, Gratificação Geral, Piso Salarial - Reajuste Complementar, Artigo 133 CE - Diferença de Vencimentos e Gratificação de Atendimento ao Público Incorporada - GDAP.

Mantida a denegação da gratuidade de Justiça.

Recurso parcialmente provido. [TJ/SP-11ª Câmara de Direito Público, Apelação / Reexame Necessário nº 1013405-73.2013.8.26.0053, rel.

Des.

Aroldo Viotti, j. 07.10.2014] Por sua vez, o Prêmio de Incentivo foi instituído, inicialmente, pela Lei Estadual nº 8.975/94 e encartava vantagem pecuniária propter laborem, na medida em que sua percepção estava vinculada ao efetivo desempenho do labor.

Entretanto, o referido diploma legal foi alterado pela Lei Estadual nº 9.463/96, a qual dispôs que a aludida vantagem seria percebida, em parte, por todos os servidores estaduais vinculados à Secretaria da Saúde, indiscriminadamente.

Dessa forma, o Prêmio de Incentivo passou a encartar, na proporção de 50%, vantagem fixa e de caráter genérico, a que fazem jus todos os servidores estaduais vinculados à Secretaria da Saúde, independentemente de avaliação.

Ressalte-se que a Turma Especial da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0056229-24.2016.8.26.0000, firmou entendimento no mesmo sentido, conforme ementa que segue: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Prêmio de Incentivo Leis Estaduais n° 8.975/94, 9.185/95 e 9.463/96 e Decreto n° 41.794/07 Tese firmada: Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13° salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte Possibilidade Vantagem de caráter permanente, que integra a remuneração do servidor Aplicação no caso concreto: Sentença de procedência parcialmente reformada Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos. (TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0056229-24.2016.8.26.0000; Relator (a): Moreira de Carvalho; Órgão Julgador: Turma Especial - Publico; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/11/2017; Data de Registro: 14/11/2017) Portanto, é certo que tal prêmio deve ser incorporado, no percentual de 50%, à base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.

Por outro lado, é importante salientar que somente vantagens criadas validamente por lei formal é que podem produzir eventuais reflexos pecuniários sobre outras vantagens.

Do contrário, estar-se-ia admitindo a convalidação de uma ilicitude contra o erário, o que não se pode admitir. (Apelação 1001785-68.2020.8.26.0037; Relator(a): Maria Laura Tavares) Cabe, então, analisar se as verbas denominadas Complemento LC 1.212/13 e Adicional de Desempenho da Saúde foram regularmente instituídas por lei formal.

O Complemento LC 1.212/2013 e o Adicional de Desempenho da Saúde também são chamados de Prêmio de Incentivo Especial, previsto na Resolução SS 110/2013.

O "Prêmio de Incentivo Especial", consoante se observa da Resolução SS 110/2013, a qual, por sua vez, foi editada com base na Lei Complementar Estadual nº 1.212/2013 que, conferindo nova redação ao art. 7º das Disposições Transitórias da Lei Complementar Estadual nº 1.080/2008, estabelece: Artigo 7º - Fica facultada aos servidores do Quadro da Secretaria da Saúde abrangidos por esta lei complementar a opção, de forma irretratável, pela inclusão de seu cargo ou função-atividade em Jornada Comum de Trabalho de que trata o inciso II do artigo 13 das disposições permanentes desta lei complementar. (...) § 3º - Eventuais diferenças remuneratórias decorrentes da aplicação do disposto no caput deste artigo serão compensadas na parte fixa do prêmio de incentivo instituído pela Lei nº 8.975, de 25 de novembro de 1994, na forma a ser estabelecida em resolução do Titular da Pasta, ouvida a Secretaria de Gestão Pública.

Foi editada a Resolução SS nº 110/2013, instituindo o Prêmio de Incentivo Especial com coeficientes específicos para as classes previstas em seu anexo, nos seguintes termos: Artigo 1º - Fica instituído, no âmbito da Secretaria de Estado da Saúde, o Prêmio de Incentivo Especial PIE, com os coeficientes identificados, para as classes constantes do anexo desta Resolução, aos servidores em exercício nesta Pasta.

Artigo 2º - O Prêmio de Incentivo Especial - PIE será calculado mediante a aplicação de coeficiente sobre a Unidade Básica de Valor - UBV, instituída pelo artigo 33 da Lei Complementar 1.080, de 17-12-2008, observada a jornada de trabalho a que estiver sujeito o servidor.

Artigo 3º - Os servidores abrangidos por esta resolução não perderão o direito à percepção do PIE nas situações de afastamentos considerados de efetivo exercício para todos os efeitos legais e nos casos de licença para tratamento de saúde, no limite de 90 (noventa) dias por ano.

Artigo 4º - O pagamento do Prêmio de Incentivo Especial PIE se dará mensalmente, independentemente do Prêmio de Incentivo PI, referido na Lei 8.975 de 25-11-1994, e não será considerado para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.

Assim, da análise dos dispositivos supracitados, é possível verificar que, não obstante a Resolução SS nº 110/2013 tenha sido editada com base na Lei Complementar Estadual nº 1.212/2013, é certo que a referida lei não previu a criação de um prêmio de incentivo especial, uma vez que, ao facultar aos servidores a opção pela jornada comum de trabalho de que trata o inciso II do art. 13 das disposições permanentes da Lei Complementar Estadual nº 1.080/2008, apenas determinou que eventuais diferenças remuneratórias seriam compensadas na parte fixa do Prêmio de Incentivo instituído pela Lei nº 8.975/94, o que não se confunde com a criação de uma nova vantagem genérica.

Nesse contexto, não é admissível que a Resolução SS nº 110/2013, tratando-se de mero ato administrativo, oriundo do poder normativo-regulamentar da Administração, tenha criado, validamente, um prêmio de incentivo especial, já que as normas nela contidas devem estar dentro dos limites de uma lei previamente aprovada pelo Poder Legislativo.

Ressalte-se que nem mesmo a Lei Complementar Estadual nº 1.080/2008, ao especificar, em seu art. 47, os prêmios a que teriam direito os servidores por ela abrangidos, faz qualquer menção expressa a um prêmio de incentivo especial, senão vejamos: Artigo 47 - Aos servidores abrangidos por esta lei complementar aplicam-se as disposições legais e regulamentares referentes: I - ao Prêmio de Incentivo, instituído pela Lei nº 8.975, de 25 de novembro de 1994, e suas alterações posteriores; II - ao Prêmio de Incentivo à Qualidade - PIQ, instituído pela Lei Complementar nº 804, de 21 de dezembro de 1995, e suas alterações posteriores, na forma do Anexo XVIII desta lei complementar; III - ao Abono por Satisfação do Usuário - ASU, instituído pelo artigo 4º da Lei Complementar nº 887, de 19 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores; IV - ao Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade - PIPQ, instituído pela Lei Complementar nº 907, de 21 de dezembro de 2001, e suas alterações posteriores, na forma do Anexo XIX desta lei complementar.

V - ao Prêmio de Incentivo à Produtividade - PIP, instituído pelo artigo 31 da Lei Complementar nº 919, de 23 de maio de 2002.

Aliás, a própria Lei Estadual nº 8.975/94, que instituiu o Prêmio de Incentivo comum aos servidores da Secretaria da Saúde, não faz qualquer menção a um Prêmio de Incentivo especial, na medida em que apenas dispõe que o Prêmio de Incentivo (comum) encarta vantagem de caráter híbrido, sendo 50% vantagem propter laborem, estando sua percepção vinculada ao efetivo desempenho do labor, e 50% vantagem fixa e genérica, a que fazem jus todos os servidores estaduais vinculados à Secretaria da Saúde, independentemente de avaliação.

Nem se argumente que a pretensão encontraria amparo no Decreto Estadual nº 41.794/97, pois, apesar de fazer alusão a um prêmio de incentivo especial, tal diploma também não possui o respaldo legal necessário, nos termos já analisados.

Em suma, o Prêmio de Incentivo Especial e o Adicional de Desempenho da Saúde não possuem amparo nas leis formais supracitadas, constituindo vantagens ilegais por vício de incompetência, na medida em que foi extrapolado o poder normativo-regulamentar conferido à Administração Pública.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORES ESTADUAIS ADICIONAL DE DESEMPENHO DA SAÚDE - Pretensão de inclusão do chamado adicional de desempenho da saúde na base de cálculo dos décimos incorporados art. 133 da Constituição Estadual- Vantagem instituída pela Resolução SS n° 110/2013 Vantagem que não possui amparo legal específico e direto Indevida instituição de prêmio pela Administração Estadual sem previsão legal específica Extrapolação do poder regulamentar conferido à Administração Vício de origem que impede a produção de efeitos sobre outras vantagens - Sentença reformada Recurso da Fazenda Estadual e reexame necessário providos Recurso dos autores improvido. (TJSP; Apelação 1001785-68.2020.8.26.0037; Relator(a): Maria Laura Tavares; Comarca: Araraquara; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/06/2021; Data de publicação: 24/06/2021) *** APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORES ESTADUAIS PRÊMIO DE INCENTIVO ESPECIAL - Pretensão de inclusão do chamado adicional de desempenho na base de cálculo do 13º salário, adicional de férias e adicionais de tempo de serviço - Vantagem instituída pela Resolução SS n° 110/2013 Vantagem que não possui amparo legal específico e direto Indevida instituição de prêmio pela Administração Estadual sem previsão legal específica Extrapolação do poder regulamentar conferido à Administração Vício de origem que impede a produção de efeitos sobre outras vantagens - Sentença reformada Recurso da Fazenda Estadual e reexame necessário providos. (TJSP; Apelação n°1058821-88.2018.8.26.0053; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/03/2020) Portanto, tratando-se de vantagens manifestamente ilegais, não pode ser admitida a convalidação com inclusão no cálculo de outras verbas como pretendido.

No mais, o STF já consolidou o entendimento de que a matéria objeto desta ação não possui repercussão geral.

Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A incidência do adicional denominado sexta parte sobre a integralidade dos vencimentos do servidor público estadual estatutário é matéria idêntica à tratada no leading case TEMA 563 - RE n. 675.153/SP, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão.

Nega-se provimento ao recurso." (TJSP; Agravo Interno Cível 1027142-70.2018.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público); Órgão Julgador: Câmara Especial de Presidentes; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) Ademais, conforme exposto na fundamentação do julgado acima mencionado, a eventual decisão proferida pelo STF no RE nº 1.153.964/SP não possui efeito vinculante e não altera os temas já consolidados.

Nesse sentido: "

Por outro lado, no que toca à observância ao posicionamento do C.

STF no RE 563.708/MS e no RE 1.153.964/SP, o decidido na Repercussão Geral tratou especificamente da legislação do Estado do Mato Grosso do Sul e o julgado mais recente do C.

STF não possui efeito vinculante que imponha a alteração do entendimento exarado na decisão agravada." (TJSP; Agravo Interno Cível 1027142-70.2018.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público); Órgão Julgador: Câmara Especial de Presidentes; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) Por fim, cumpre observar que a autora ajuizou ação anterior em agosto de 2020 buscando o mesmo direito pleiteado nestes autos (Processo nº 1040933-38.2020.8.26.0053 fls. 28/197), a qual tramitou perante a Comarca da Capital e foi julgada extinta sem resolução do mérito por indeferimento da petição inicial (fls. 169/170), razão pela qual não se aplica ao caso o disposto no § 1º do art. 240 do Código de Processo Civil.

Por consequência, a prescrição quinquenal da presente lide deve retroagir aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para determinar a inclusão das verbas pagas a título de Piso Salarial Reajuste Complementar, Gratificação Executiva e a parte fixa do Prêmio de Incentivo (50% do valor integral) na base de cálculo da sexta-parte recebida pela autora, bem como para condenar à ré a pagar as diferenças devidas, respeitado o lapso prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda, com a incidência da correção monetária pelo IPCA-E, a partir do momento em que devidas as parcelas.

A partir de 09 de dezembro de 2021, para fins de atualização monetária e remuneração do capital, incide exclusivamente a taxa SELIC (art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021), promovendo-se o apostilamento do direito após o trânsito em julgado.

Sem custas ou honorários advocatícios neste grau de jurisdição, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Intimem-se.