TJSP - 1503543-89.2023.8.26.0014

ADV: Vanessa Zamariollo dos Santos (OAB 207772/SP) Processo 1503543-89.2023.8.26.0014 - Execução Fiscal - Exectdo: Uniar Comercio de Eletro-eletronicos e Servicos Ltda. -

Vistos.

Trata-se de exceção de pré-executividade, já respondida pela Fazenda Estadual.

Conheço da exceção nos termos da Súmula 393, STJ.

Conforme se extrai dos autos, a CDA que deu origem à execução fiscal se refere a débito de ICMS supostamente declarado pela própria executada e não pago.

Contudo, sustenta a executada que não teria declarado tal débito.

De outro lado, defende a Fazenda Estadual que a constituição do crédito tributários se deu por meio de lançamento por homologação, a partir da emissão dos documentos fiscais correspondentes (notas fiscais), conforme previsto no artigo 35, caput, da Lei 6.374/89, e 254-A, do RICMS e de acordo com o quanto decidido pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 962.379/RS.

Com efeito, o lançamento tributário é definido no artigo 142, caput, do Código como sendo "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

São três as modalidades de lançamento: (i) por declaração; (ii) de ofício; e (iii) por homologação.

No lançamento por declaração, o contribuinte fornece as informações necessárias ao Fisco para que este, por sua vez, realize o cálculo do montante devido e exija o pagamento do contribuinte (artigos 147 e 148, do Código Tributário Nacional).

No lançamento de ofício, por sua vez, não há participação do contribuinte.

O Fisco, já munido das informações necessárias, identifica o fato gerador, calcula o tributo e exige o pagamento (artigo 149, do Código Tributário Nacional).

Por fim, no lançamento por homologação, não há, a priori, participação ativa da autoridade fiscal.

O contribuinte realiza espontaneamente o cálculo e paga antecipadamente o valor devido do tributo (artigo 150, do Código Tributário Nacional).

No caso dos autos, estamos diante de hipótese de lançamento por homologação, o qual, segundo a Fazenda Estadual, teria se dado a partir da simples emissão da nota fiscal pelo contribuinte.

Defende a Fazenda Estadual que a nota fiscal se prestaria como meio idôneo a, por si só, constituir o crédito tributário, o que teria amparo no artigo 35, da Lei Estadual 6.374/89 e, mais especificamente, no artigo 254-A, do RICMS, que assim dispõem: Artigo 35 - O lançamento do imposto é feito nos documentos e nos livros fiscais com a descrição da operação ou prestação, na forma prevista em regulamento.

Parágrafo único - Essa atividade é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior homologação pela autoridade administrativa.

Artigo 254 - A - O contribuinte de outra unidade federada que não estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado e realizar operações ou prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado neste Estado terá os seus débitos fiscais constituídos por meio da emissão dos documentos fiscais correspondentes. (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016) Em regra, a declaração e consequente constituição do crédito tributário referente ao ICMS no Estado de São Paulo se dá por meio da Guia de Informação e Apuração GIA.

Referido documento se presta especificamente a tal finalidade. É certo que o C.

Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 962.379/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 61), reconheceu a possibilidade de que outros documentos fossem utilizados como declaração para a constituição do crédito tributário: TRIBUTÁRIO.

TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO.

DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

SÚMULA 360/STJ. 1.

Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco.

Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2.

Recurso especial desprovido.

Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) (g. n.) Para tanto, contudo, além da previsão legal nesse sentido, deve o documento em questão ter a mesma natureza da GIA ou do DCTF (no caso de tributos federais, por exemplo).

E, notoriamente, a nota fiscal não pode ser equiparada à GIA para tal finalidade.

Afinal, ao contrário da GIA que tem como finalidade precípua a própria constituição do crédito tributário em si, a nota fiscal se traduz em obrigação tributária acessória que tem como objetivo central o simples registro contábil das operações realizadas pelo contribuinte.

Não há como se reconhecer, portanto, que se trata de declarações da mesma natureza, visto que são documentos com finalidades essencialmente distintas.

Nesse sentido, aliás, o próprio C.

Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impossibilidade da equiparação da nota fiscal com a declaração de débito para fins de constituição do crédito tributário: TRIBUTÁRIO.

ISS.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUIÇÃO.

APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.

EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 436 DO STJ.

INAPLICABILIDADE. 1.

O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2.

O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). 3.

O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). 4.

Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que não pode ser acolhida. 5.

Recurso especial provido. (REsp 1490108/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 06/11/2018) (g. n.) Diante da clareza dos termos do v. acórdão, e da importância de referido julgado para a presente demanda, transcrevo trechos de sua fundamentação: "A controvérsia dos presente recurso reside em saber se apresentação de notas fiscais assemelha-se às declarações de débito prestadas pelo contribuinte, tal como a DCTF e a GIA.

Entendo que não.

A emissão de notas fiscais tem por finalidade precípua o registro das operações realizadas pelo contribuinte.

Serve como principal elemento de prova quanto à caracterização do fato gerador e, por isso, sua emissão configura obrigação acessória a ser cumprida pelo contribuinte em prol da fiscalização. (...) Verifica-se, portanto, que as notas fiscais têm o condão de revelar o fato gerador do tributo, ou seja, o surgimento da obrigação tributária.

Ocorre que, como cediço, a constatação acerca da existência da obrigação tributária não é suficiente para viabilizar o recolhimento ou a cobrança do tributo dela decorrente.

Para esse mister é necessário que a essa obrigação tributária seja devidamente identificada e quantificada pelo ato de lançamento (art. 142 do CTN), o qual tem por escopo constituir o respectivo crédito tributário.

Frise-se que a Fazenda Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para "transformar" a obrigação tributária em crédito tributário.

Ocorre que, consoante o disposto no art. 150 do CTN, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, hipótese dos autos, compete ao contribuinte a obrigação de apurar o valor devido e antecipar o seu pagamento.

Em razão dessa sistemática, a jurisprudência desta Corte Superior passou a entender que a atividade realizada pelo contribuinte de apurar e declarar o débito que ele entende devido é o que basta para constituir definitivamente o crédito tributário declarado.

Essa, inclusive, é a inteligência da Súmula 436 do STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

A partir dessas considerações é possível concluir que o cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal).

Esse dever instrumental, todavia, não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ).

Tem-se, pois, que a simples apresentação de notas fiscais não é suficiente para dispensar a instauração do processo administrativo referente ao lançamento, sem o qual não há falar em constituição definitiva do crédito tributário e, por conseguinte, em legítima inscrição em dívida ativa (art. 201 do CTN)." (REsp 1490108/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 06/11/2018) (g. n.) Consequentemente, portanto, considerando que, no caso dos autos, a constituição do crédito tributário se deu a partir unicamente da emissão da nota fiscal pelo contribuinte, de rigor o reconhecimento da nulidade do lançamento e, por via de consequência, da respectiva CDA.

Nesse sentido, já decidiu este E.

Tribunal de Justiça: EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL ICMS declarado e não pago Emissão de notas fiscais pelo contribuinte que não substituem a declaração de débito Crédito tributário não constituído Precedentes do STJ e TJSP Honorários advocatícios Incidência do escalonamento previsto nos §§ 3º e 5º, do art. 85, CPC Sentença que acolheu os embargos confirmada Recurso de apelação e reexame necessário, desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000397-68.2021.8.26.0014; Relator (a): J.

M.

Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 27/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022); APELAÇÃO.

EXECUÇÃO FISCAL DE DÉBITO DE ICMS.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

Declaração de nulidade da CDA.

Execução fiscal de débito de ICMS declarado e não pago com base em notas fiscais.

Notas Fiscais que não se prestam à constituição do crédito tributário.

Necessidade de emissão de GIAs ou de prévio processo administrativo para a inscrição em dívida ativa.

Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1510852-69.2020.8.26.0014; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 28/02/2023; Data de Registro: 28/02/2023); Assim, acolho a exceção, para o fim de reconhecer a nulidade da CDA e JULGAR EXTINTA a execução nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Em consequência, condeno a Fazenda Estadual ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado o valor da causa.

P.

R.

I.

C.