TJSP - 1028439-16.2024.8.26.0114

ADV: Bruno Henrique Gonçalves (OAB 131351/SP), Maria Luisa Leite (OAB 219603/SP) Processo 1028439-16.2024.8.26.0114 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Julia Mortatti Diamantino - Reqdo: Banco Brasdeco S/A -

Vistos.

JULIA MORTATTI DIAMANTINO ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de débitos combinada com indenização por danos morais e materiais e pedido de antecipação de tutela contra BANCO BRADESCO S/A alegando, em síntese, que teve seu celular roubado dento do carro, enquanto usava o GPS para se locomover dentro da cidade de São Paulo.

Relatou que até conseguir contato com os bancos, os quais mantém relacionamento, o ladrão já havia feito diversas transferências e muitas compras de valores muito alto no cartão de crédito.

Aduziu que contatou todos as instituições bancárias para solucionar o problema das transferências e compras indevidas e obteve êxito em quase todos os bancos.

Sustentou que somente o Banco Bradesco não estornou as compras indevidas, sendo que tentou contato por diversas vezes, mas sem sucesso.

Requereu liminar para a suspensão da cobrança do valor de R$ 28.105,00, do cartão de crédito.

No mérito, pleiteou a procedência dos pedidos com a declaração de inexigibilidade do débito e a condenação por danos morais.

Deferida a tutela de urgência à parte autora às fls. 42/43.

Devidamente citada, à ré apresentou contestação, às fls. 49/74, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva.

No mérito, alegou, em síntese, que a autora confessou que por estar no trânsito foi procurar se comunicar com a Instituição bem mais tarde, sem precisar horário.

Aduziu que, em pesem os fatos e fundamentos explanados pela autora, não pode ser reconhecida a procedência da ação, uma vez que desprovida de fundamentação processual ou material.

Ao final, pleiteou pela improcedência dos pedidos.

Houve réplica às fls. 238/255 Instadas a especificarem provas, as partes se manifestaram às fls. 259 e 260. É o relatório.

Decido.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, com fulcro no entendimento do STJ: "É permitido ao juiz proceder ao julgamento antecipado da lide quando, sendo a questão de direito e de fato, não houver necessidade de produzir provas em audiência" (STJ, Recurso Especial 252997/SP).

Primeiramente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Concebe-se a legitimidade como a pertinência subjetiva da demanda.

No presente caso, tendo em vista que a parte autora imputa à parte ré a responsabilidade pela obrigação de fazer e pelos danos morais que lhe foram causados, somente esta pode figurar no polo passivo.

Ademais, à luz da teoria da asserção, a legitimidade deve ser aferida de forma abstrata, pela simples leitura da petição inicial, partindo-se do pressuposto de que os fatos narrados pela autora são verdadeiros.

Assim, saber se a parte ré é ou não responsável pelos fatos descritos na inicial é questão referente ao mérito da demanda, o que será oportunamente apreciado.

Por tais razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade.

No mérito, o pedido é procedente.

Em primeiro lugar, ressalta-se que a relação jurídica firmada entre as partes se rege pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078).

De acordo com os artigos 2º e 3º do CDC, "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilizada produto ou serviço como destinatário final" e "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que desenvolva atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Reconhecida à relação de consumo, verificam-se presentes os requisitos do artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90, quais sejam, a verossimilhança das alegações da autora e sua hipossuficiência, razão pela qual se impõe a inversão do ônus da prova.

Posto isto, alega a parte autora que foi vítima de roubo de seu aparelho celular, no qual instalado o aplicativo do réu, este foi acessado indevidamente por falsários para realizar as operações ora contestadas, conforme Boletim de Ocorrência lavrado (fls. 28/30). É certo que o roubo consubstancia fortuito externo, sem correlação com os riscos inerentes às atividades do réu, cuidando-se de típico problema afeto à segurança pública.

Todavia, in casu, a autora não atribui ao réu a responsabilidade com fulcro no referido crime.

Imputa a responsabilidade,

por outro lado, por defeito na prestação do serviço ao deixarem de avaliar o perfil das transações encetadas que, pelo volume, valores e periodicidade, deveriam ter despertado a pronta reação do banco.

Verifica-se, às fls. 03, que foram realizadas uma sequência de compras, no dia 31/05/24, de valores significativos, no período logo após o roubo do celular da autora e em menos de duas horas (das 14h58 às 16h21), totalizando o valor de R$ 28.105,00.

Diante da alegação da autora de que tais operações estão totalmente dissociadas de seu perfil, cabia à parte ré contrariar a tese de uso atípico da conta titularizada pelo consumidor, comprovando que as transações não destoam do histórico de atividades da autora e, por isso, não teriam sido suficientes para acionar o sistema de segurança.

De tal ônus, porém, o réu não se incumbiu (art. 373, II, do CPC e arts. 6º, VIII, e 14, § 3°, do CDC).

Nesse contexto, seja pela ausência de prova em sentido contrário, seja pela constatação de que, evidentemente, suspeitas as inúmeras compras realizadas sequencialmente, em intervalos mínimos, de menos dois minutos entre uma e outra operação, a falha na prestação dos serviços pelo réu é inconteste, já que não detectou a discrepância das operações efetuadas, tampouco adotou medidas de segurança e proteção cabíveis, como por exemplo, a sustação das operações, até a confirmação de sua idoneidade pela parte autora.

Por isso, entende-se irrelevante não ter havido a imediata comunicação do furto o réu por parte da autora.

Vale registrar que as operações fraudulentas foram realizadas logo em seguida à subtração.

Logo, ainda que a autora tivesse tomado as providências de forma célere, tal conduta não seria suficiente para impedir a ação dos fraudadores, que se consumou pouco tempo após o crime.

Ademais, é compreensível a demora diante da dificuldade de comunicação enfrentada pela parte, ao ser despojada do aparelho de telefonia móvel no qual instalado o aplicativo do réu que serviria para a comunicação.

Com efeito, a atipicidade das movimentações, marcada pela grande quantidade de compras, por si só, afasta a tese de culpa exclusiva da autora pela demora em noticiar o furto.

Nesse sentido, já se decidiu: "Apelação Ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com indenização por danos morais e pedido de repetição do indébito Parcial procedência Autor que teve seu cartão de crédito furtado, com utilização pelos falsários saque e compras Demandante que não pode produzir provas de fato negativo Dano material comprovado Súmula 479 do STJ Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem produzida pelo réu Aplicabilidade da Teoria do risco da atividade Demora na comunicação do acontecimento ao banco não é suficiente para afastar a responsabilidade da instituição financeira Inexistência do débito corretamente reconhecida Dano moral configurado, face aos graves transtornos sofridos pelo demandante para solução do caso vertente e pelo apontamento de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito Montante arbitrado pelo douto Magistrado que merece mantido, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade Recurso do réu improvido." (TJSP; Apelação Cível 1012941-09.2021.8.26.0008; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2023; Data de Registro: 15/03/2023).

Assim, se por um lado o réu não poderia evitar o crime ocorrido em via pública, por outro incorreu em ato omisso ao deixar de observar a quantidade de gastos em sequência fora do comum, na mesma data, facilmente identificáveis.

Dessa forma, conclui-se pela existência de falha na prestação do serviço por parte do banco réu.

Não há como negar que o réu, de fato, concorreu de forma decisiva para os acontecimentos, na medida em que não detectou, de imediato, as operações fraudulentas, deixando de se atentar para as atipicidades das transações contestadas, com características fora do padrão e incompatíveis com o perfil da autora, pois realizadas em curto espaço de tempo, de forma sequencial.

Compete aos fornecedores a prestação de serviço seguro, com emprego das cautelas indispensáveis para prevenir e resguardar os consumidores de prejuízos causados por terceiro de má-fé.

Ao agregar tecnologia que facilita transações remotas, por meio da internet, as instituições assumem o risco de fraudes perpetradas nesse meio, então responsabilizando-se, de forma objetiva, pela reparação dos danos suportados por seus clientes.

Nesse passo, a mera subtração de telefone celular, sem a notícia de disponibilização de senha ou outros dados sensíveis, não poderia permitir que terceiros devassassem as contas do titular do aparelho.

A senha existe para proteger e, neste específico caso, de nada adiantou, revelando a fragilidade de todo um sistema que, em tese, deveria servir de proteção aos clientes.

Reconhecida a responsabilidade do réu, há que se acolher o pedido de declaração da inexigibilidade do débito no valor de R$ 28.105,00.

No que tange ao dano moral, este restou configurado em razão da quebra do dever de segurança nas operações oferecidas pelo réu, acarretando a frustração das legítimas e justas expectativas da consumidora, que suportou prejuízo econômico, ainda que momentâneo, por ter sido privada de recursos transferidos fraudulentamente a terceiros e por compras por ela não realizadas.

A situação vivenciada pela parte autora, por certo, vai além do mero aborrecimento, causando angústia e intranquilidade, o que configura violação aos deveres da personalidade, a justificar a indenização extrapatrimonial.

Para além disso, a parte autora necessitou ajuizar a presente ação para ver seus direitos reconhecidos, não sem antes ter efetuado diversos contatos junto ao réu na tentativa, frustrada, de resolver o problema.

O longo caminho percorrido pela parte autora, com desperdício de seu tempo e prejuízo de suas atividades rotineiras, lhe gerou dissabores que ultrapassam o mero aborrecimento por descaso e desrespeito enquanto consumidor e que não podem passar impunes, justificando assim, a indenização por danos morais, no mínimo por aplicação da chamada "teoria do desvio produtivo do consumidor".

Nas palavras do i.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, "(...) O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau entendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as duas competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável (...)". (Decisão monocrática no AREsp 1154914, STJ, Terceira Turma, data da publicação 29/06/2018).

Sopesando os caracteres consubstanciadores da reparação pelo dano moral, quais sejam, o punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa perpetrada, tanto quanto dissuadido da prática de novos atentados, importando em indireto incentivo ao aprimoramento dos serviços oferecidos, e o compensatório para a vítima, que receberá uma soma de dinheiro que lhe proporcione recompensa pelo mal sofrido, fixo a indenização devida no valor de R$ 3.000,00.

Posto isto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por JULIA MORTATTI DIAMANTINO contra BANCO BRADESCO S/A, para confirmar a liminar anteriormente deferida e para declarar a inexigibilidade do débito objeto da presente demanda, bem como, para condenar o banco réu ao pagamento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, com correção monetária e juros legais a partir deste julgamento.

Determinada a indenização por dano moral em valor certo, o termo inicial da correção monetária é a data em que esse valor foi fixado. É daí que passa a fluir a correção monetária, e não de datas pretéritas, pois tal seria atribuir à correção natureza de juros.

Deixo de aplicar a Súmula 54 do STJ, haja vista que se a obrigação ainda não havia se constituído em dívida, vez que dependia de decisão judicial para arbitrá-la, o que se verificou apenas neste julgamento, não há mora, sendo assim, impossível a incidência de juros moratórios em momento anterior à sentença.

Em face da sucumbência, arcará a parte ré com as despesas e custas processuais, bem como com os honorários advocatícios em favor da autora, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

P.

R. e I