TJSP - 1506839-22.2023.8.26.0014

ADV: Juliana Mara Faria (OAB 270693/SP) Processo 1506839-22.2023.8.26.0014 - Execução Fiscal - Exectdo: Royaltex Confeccoes Industria e Comercio Ltda -

Vistos.

Fls. 33/45: CONHEÇO da exceção de pré-executividade, nos termos da Súmula 393, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

No mérito, contudo, o caso é de REJEIÇÃO liminar da exceção ofertada.

Nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição Federal, que disciplina o ICMS, cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, "de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".

Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 87/96, estabelecendo que, nas operações relativas à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto é o valor da operação (art. 13, inciso I).

Dispôs, ainda, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, inciso I); assim como compõem a base de cálculo os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, §1º, inciso II, alíneas a e b).

No mesmo sentido é a redação dos arts. 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/89 e dos arts. 37 e 49 do Decreto-Lei n° 45.490/00, que regulamentam o imposto em âmbito estadual.

Em resumo, nos termos da legislação vigente, a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, que abrange, além do próprio imposto, também as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

Legítimo, portanto, o cômputo do valor despendido com as contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tratando-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Esse é o entendimento há muito adotado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

PREMISSA EQUIVOCADA.

PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.

ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1.

De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental.

Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2.

Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.

A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel.

Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3.

Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo." (2ª Turma - EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG - Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN - j. 19/05/2016). "PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1.

O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS (...) 2.

Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3.

Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa).

A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4.

Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial." (2ª Turma - EDcl no REsp 1336985/MS - Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES - j. 07/05/2013).

Esse, também, o entendimento do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "MANDADO DE SEGURANÇA Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS Possibilidade - Precedentes do TJSP Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C.

STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário Sentença que denegou a segurança mantida Recurso de apelação desprovido." (TJSP - 12ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1049440-91.2019.8.26.0224 - Rel.

Des.

J.

M.

RIBEIRO DE PAULA - j. 11/08/2020) "Apelação Cível Ação Declaratória c.c Repetição de Indébito Tributário Pedido de exclusão dos valores das contribuições sociais do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS Sentença de improcedência Recurso da autora Desprovimento de rigor.

O artigo 155, II, da CF prevê a consideração do montante da operação, e não, a mercadoria ou o serviço, para a fixação da base de cálculo do ICMS - Inexistência de previsão legal ou constitucional para autorizar a exclusão do PIS e COFINS, da base de cálculo do ICMS No caso em tela, não se vislumbra afronta ao art. 13, §1º, inciso II, alínea "a", da Lei Kandir, art. 37, §1º, do RICMS/00 e aos princípios da isonomia tributária, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva Precedentes - Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11º, do CPC - R.

Sentença mantida Recurso desprovido." (TJSP - 6ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1035534-62.2019.8.26.0053 - Rel.

Des.

SIDNEY ROMANO DOS REIS - j. 21/05/2020) "RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS BASE DE CÁLCULO PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO PIS E COFINS IMPOSSIBILIDADE. 1.

O artigo 13 da Lei Complementar Estadual nº 87/96, está em conformidade ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, "i", da CF. 2.

As contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (CONFINS) representam, apenas e tão-somente, repasses econômicos, que integram o valor da operação, para os respectivos destinados finais. 3.

Inexistência de previsão legal ou constitucional para autorizar a exclusão do PIS e COFINS, da base de cálculo do ICMS. 4.

Inaplicabilidade do resultado do julgamento do RE nº 574.706/PR, pelo C.

STF (Tema nº 69), à hipótese concreta, reconhecida. 5.

Precedentes da jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público, deste E.

Tribunal de Justiça. 6.

Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 7.

Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada. 8.

Sentença, ratificada. 9.

Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido." (TJSP - 5ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1061139-44.2018.8.26.0053 - Rel.

Des.

FRANCISCO BIANCO - j. 11/11/2019) "MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

Mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Precedentes desta Corte e do C.

STJ.

Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C.

STF no RE nº 574.706 porque trata de hipótese inversa.

Sentença denegatória de segurança mantida.

Recurso não provido." (TJSP - 8ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1007386-83.2018.8.26.0309 - Rel.

Des.

BANDEIRA LINS - j. 13/02/2019) E nem se alegue que a tese da executada está amparada em entendimento pacificado pelo E.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, haja vista que, em tal julgamento, entendeu a Corte Superior que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, certo que essas contribuições sequer têm a mesma base de cálculo do imposto estadual, não havendo de se falar em aplicação por analogia (art. 108, do Código Tributário Nacional).

Vale destacar, ademais, que referido entendimento foi confirmado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 2.091.202/SP, 2.091.204/SP, 2.091.205/SP e 2.091.203/SP (Tema 1.223), no qual se fixou a seguinte tese: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico", de modo que não há que se cogitar na pretendida suspensão do feito postulada pela executada.

Ante todo o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade ofertada.

No mais, ausente impugnação ao bloqueio efetivado, nos termos do artigo 854, § 5º, do Código de Processo Civil, CONVERTO a indisponibilidade decretada em penhora.

PROVIDENCIE a Z.

Serventia a transferência dos valores constritos para conta judicial vinculada aos autos.

INTIME-SE a executada da penhora, passando a fluir, a partir de então, o prazo para eventual oposição de embargos à execução (artigo 16, III, da Lei nº 6.830/80), os quais, contudo, dependem de garantia integral para o seu recebimento, conforme disposto no artigo 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e consoante a tese firmada no Tema 30 do IRDR nº 2020356-21.2019.8.26.0000 TJ/SP ("O recebimento dos embargos à execução fiscal fica condicionado à garantia integral do juízo, nos termos do art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80").

Intimem-se.

São Paulo, 13 de maio de 2025.

ADV: Réu Revel (OAB R/SP) Processo 1506839-22.2023.8.26.0014 - Execução Fiscal - Exectdo: Royaltex Confeccoes Industria e Comercio Ltda -

Vistos.

Considerando o disposto no artigo 11, da Lei nº 6.830/80 e artigos 835 e 854, do CPC, que estabelecem a ordem de preferência para a realização da penhora, indicando dinheiro em espécie, ou depósito, ou ainda aplicação financeira em primeiro lugar e ainda que há requerimento expresso da FESP na petição inicial, sua pretensão merece guarida, senão vejamos: a) Citado(s) para os termos desta execução fiscal, o(s) executado(s) teve(tiveram) a oportunidade de indicar bens à penhora que efetivamente garantissem o juízo, na forma dos artigos 8º e 9º da Lei 6.830/80, quedando-se inertes ou oferecendo bens recusados pela Fazenda, que pode ainda, a qualquer momento, requerer a substituição dos bens penhorados, nos termos do art. 15 da Lei 6.830/80; b) O dinheiro, inclusive o depositado ou aplicado em instituição financeira, é o primeiro bem na ordem legal para garantia da execução, nos termos do art. 11 da Lei 6.830/80 e do art. 835, do novo Código de Processo Civil; c) O art. 185-A, do Código Tributário Nacional expressamente autoriza a indisponibilidade de ativos financeiros do devedor tributário que, citado, não paga nem apresenta bens à penhora; e d) A penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, prevista expressamente no art. 854, caput, do novo Código de Processo Civil, não se confunde com a penhora de faturamento da empresa, já que não compromete rendas futuras, sendo certo que a ordem de bloqueio transmitida via SISBAJUD tem validade somente por um dia, não representando, portanto, bloqueio de conta.

Posto isso, defiro o requerimento da Fazenda do Estado de São Paulo e determino a indisponibilidade de dinheiro em depósito ou aplicação financeira do(s) executado(s), existente nas instituições vinculadas ao Banco Central do Brasil, mediante bloqueio de valores até o limite da dívida executada.

Ficam liberados outros bens anteriormente penhorados, expedindo-se o necessário para tanto, se for o caso.

NA HIPÓTESE DE RESPOSTA NEGATIVA FICA O CARTÓRIO DISPENSADO DA JUNTADA DO DETALHAMENTO, LANÇANDO SOMENTE A CERTIDÃO.

Elabore-se a minuta de bloqueio tornando conclusos para protocolamento.

Em 48 horas verifique-se eventual resposta positiva.

Havendo bloqueio integral, em atenção ao Comunicado Conjunto nº 951/2023, itens 10,11 e 12, insira-se nova ordem de bloqueio, no importe de 2% do débito, referente às custas judiciais, exceto na hipótese da parte ser beneficiária de gratuidade da justiça.

Havendo Bloqueio excedente, retenha-se também o importe de 2% do débito, referente às custas judiciais, em atenção ao Comunicado Conjunto nª 951/2023, itens 10,11 e 12, liberando-se o remanescente.

Intime-se o executado, nos termos do disposto no artigo 854, § 2º, do Código de Processo Civil, para que se manifeste, no prazo de 5 dias, de acordo com o § 3º, do mesmo dispositivo acima citado.

Intime-se.