TJSP - 1009188-93.2025.8.26.0011

Processo 1009188-93.2025.8.26.0011 - Procedimento Comum Cível - Indenização por Dano Moral - Reginilson Reis Carvalho - Banco Mercantil do Brasil S/A -

Vistos.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de restituição de valor descontado/pago indevidamente c/c dano moral e tutela de urgência na qual o Autor alega, em síntese, que devido aos trabalhos registrados em CTPS ao longo dos anos possui conta referente aos recolhimentos de seu FGTS, de maneira que em 16/12/2024 se dirigiu até uma agência da Caixa Econômica federal para verificar o saldo de sua conta tendo constatado que o banco requerido estava promovendo descontos referente à garantia do FGTS para operação fiduciária, que montam em R$ 6.475,66.

Nesse sentido, aduz que jamais firmou qualquer tipo de contrato com o Réu, e, portanto, desconhece a natureza da dívida, tendo se dirigido a uma agência do requerido para esclarecimentos sobre o ocorrido, mas não lhe foi fornecido nenhum documento que comprovasse a contratação de algum tipo de serviço.

Dessa forma, o Autor ora busca que seja declarada a inexistência do contrato de garantia do FGTS para operação fiduciária realizado pelo banco Réu e, consequentemente, que este seja condenado à obrigação de fazer consistente no cancelamento dos descontos promovidos na conta do FGTS do requerente.

Ainda, requer a condenação do Réu à restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontado, bem como ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 25.000,00.

A gratuidade judiciária e a tutela de urgência requeridas foram concedidas (fl. 72).

Devidamente citado, o Réu ofertou contestação (fls. 80/129), suscitando, preliminarmente, a falta de interesse processual autoral diante da ausência de pretensão resistida.

Em prejudicial de mérito, defende que já houve a prescrição trienal da pretensão autoral quanto aos pleitos indenizatórios.

No mérito, aduz que o Autor litiga em má-fé, pois devidamente firmou o contrato de empréstimo bancário junto ao requerido, tendo o montante mutuado sido depositado na conta de sua titularidade, fato este omitido pelo demandante.

Nesse sentido, assevera que o contrato fora baixado em 30 de janeiro de 2025 e os valores debitados foram restituídos ao FGTS do Autor.

Assim, defende que os descontos realizados são devidos, visto que lastreados no exercício legal de um direito do Réu, enquanto credor, inexistindo o ilícito imputado pelo requerente, diante da validade do contrato firmado.

Impugna a existência dos alegados danos morais.

Réplica (fls. 133/156). É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Julgo de forma antecipada em sendo questão de direito na forma do art.355, I do CPC.

De tal sorte, Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder (STJ, 4ª T., REsp. 2.832 RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, DJU 17.9.90, p. 9.513; no mesmo sentido, RSTJ 102/500 e RT 782/302).

Passando à análise da preliminar suscitada, vislumbro que razão não assiste ao Réu quanto à ausência de interesse processual, posto que a Autora demonstrou a utilidade da providência jurisdicional requerida, ante a alegação de que há descontos indevidos em seu FGTS a título de garantia fiduciária cujo negócio jurídico que a ensejou aduz que não reconhece.

Evidente, portanto, a necessidade da tutela jurisdicional para o deslinde do caso.

Conforme a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.

Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual (Código de Processo Civil comentado. 4. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 729-730).

Ademais, evidente o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, conforme previsão do artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal, de maneira que afasto a preliminar de falta de interesse processual suscitada pelo requerido.

Não havendo demais preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mérito.

Do proêmio, insta consignar que à luz da Súmula 297 do STJ bem como dos arts. 2º e 3º do CDC, evidente a relação de consumo entre o Réu e o Autor, e a consequente aplicação do CDC para o deslinde da demanda.

Nesse sentido, em prosseguimento, tem-se que a controvérsia da presente cinge-se, em sua essência, na verificação se (i) houve a devida formalização digital do contrato de empréstimo que ensejou os débitos impugnados; bem como (ii) se houve a configuração dos requisitos necessários à responsabilização do requerido a lastrear os pleitos indenizatórios formulados.

De pronto, insta salientar que cabia ao Réu, nos termos do art. 6º, inciso VIII do CDC e art. 373, inciso II do CPC, a demonstração do consentimento autoral, em se tratando de relação consumerista.

Ademais, para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada pelo STJ, no Tema Repetitivo 1061, é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)".

Nesse sentido, importa consignar que, por se tratar de realização de um novo negócio jurídico, traduzido na contratação de um novo serviço envolvendo monta considerável e, portanto, em não se tratando de uma operação usual ou rotineira, os procedimentos de segurança devem ser, necessariamente, mais rigorosos, até mesmo em proteção à índole volitiva dos consumidores.

Posto isto, compulsando os autos, verifico que o Réu deixou de demonstrar, como lhe cabia, que adotou os devidos procedimentos de segurança na contratação havida, mormente em não tendo carreado, sequer, o contrato devidamente assinado pela parte autora, seja de próprio punho, ou digitalmente.

Isso porque, em que pese o documento colacionado nas fls. 122/127, não há a assinatura digital do Autor, devidamente certificada pela ICP-Brasil.

Ainda, em se tratando de contrato eletrônico, verifico inexistir em tal documento, os dados de geolocalização do requerente contratante, seu endereço de IP, a identificação do dispositivo digital, e, notadamente, biometria facial que alega ter sido coletada, a afastar a higidez do negócio jurídico.

Nessa senda, cumpre rememorar que a contratação em questão é materializada em instrumento tipicamente de adesão, nos termos do art. 54 do CDC, sendo imperiosa a verificação se foi dada ao consumidor Autor a oportunidade de conhecer previamente o seu conteúdo ou se tal instrumento foi redigido de forma a facilitar a sua compreensão de sentido e alcance, nos termos do art. 46 do CDC.

Não obstante, conforme alhures, tal averiguação restou obstada tendo em vista que o Réu não demonstrou a efetiva contratação pelo requerente.

Destaco que, apesar de a declaração de vontade, via de regra, dispensar maiores solenidades nos termos do art. 107 do CC, a sua manifestação deve ser voluntária e desembaraçada de vícios.

Ocorre que, não há nos autos evidências robustas de que o Autor, de fato, contraiu o empréstimo que ensejou os descontos impugnados.

Há, portanto, o desrespeito à livre vontade do consumidor, essencial às relações contratuais, a ensejar a declaração de nulidade do empréstimo saque aniversário FGTS, posto que não realizado pelo próprio requerente.

Na lição da doutrina, cumpre anotar, ainda, segundo ensina Antônio Junqueira de Azevedo,que a declaração de vontade, tomada primeiramente como um todo, deverá ser: a)resultante de um processo volitivo; b) querida com plena consciência da realidade;c) escolhida com liberdade; d) deliberada sem má-fé (Negócio jurídico -existência, validade e eficácia. 4. ed.

São Paulo: 2002, p. 43).

Trata-se, portanto, de ônus da prova, do qual não se desincumbiu a parte ré.

Com efeito, na busca da verdade dos fatos objetos da demanda, o Código de Processo Civil estabelece regras de distribuição do ônus da prova.

Em conformidade ao artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, distribuindo o ônus da prova entre as partes, cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da outra parte (cf.

DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de direito processual civil, v.

III. 2.ed.

São Paulo: Malheiros, p. 72-74).

Dessa feita, ante a ausência de lastro probatório, reconheço a inexigibilidade do débito nos termos suscitados pelo Autor referentes à garantia do FGTS para operação fiduciária.

Nesse sentido é o entendimento contemporâneo deste E.

Tribunal: EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

Aplicação do CDC.

Consumidor por equiparação.

Contratação fraudulenta.

Prova negativa. Ônus da prova da regularidade da contratação que incumbe ao réu.

Juntada aos autos do contrato eletrônico.

Adesão inequívoca não demonstrada.

Endereço indicado na avença e dados de geolocalização que não correspondem ao do autor, tampouco o número de telefone lhe pertence.

Responsabilidade objetiva do réu.

Contrato que não foi entabulado pelo demandante.

De rigor a declaração de nulidade da avença, com determinação de devolução das parcelas descontadas no benefício previdenciário do demandante.

De ofício, anoto que sobre o valor a restituir incidirá correção monetária pela tabela do TJSP, desde cada desconto.

Dano moral in re ipsa.

Caracterizado.

Quantum indenizatório fixado em observância aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, que não comporta redução.

Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem desde o evento danoso.

Súmula 54, do STJ.

Sentença mantida, com observação.

RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1051481-13.2022.8.26.0002; Relator (a): Anna Paula Dias da Costa; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/06/2024; Data de Registro: 20/06/2024) Apelação.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e dano moral.

Sentença de parcial procedência.

Recurso da parte ré.

Contrato de empréstimo e cartão consignado, cuja origem a parte autora afirma desconhecer.

Relação de consumo.

Responsabilidade objetiva da instituição financeira por danos causados ao consumidor em razão de fraude praticada por terceiros (Súmula 479 do C.

STJ).

Precedente do C.

STJ em julgamento representativo de controvérsia (REsp 1199782/PR).

Falha na prestação do serviço bancário, sob o prisma da segurança das operações de crédito.

A captura de selfie e o fato de a geolocalização ser compatível com o endereço da parte autora não são suficientes para demonstração da efetiva contratação, visto que incontroversa a existência de contato telefônico com a autora na data dos fatos.

Autora que ajuizou a presente ação logo em seguida ao ocorrido, o que ratifica a plausibilidade das alegações iniciais.

Parte ré que não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Restituição das parcelas cobradas devida, mas de forma simples, ante a ausência de ofensa à boa fé objetiva.

Danos morais não configurados.

Indenização indevida.

Situação que não configura dano in re ipsa.

Ausência de ofensa aos direitos da personalidade da parte ou abalo de crédito.

Descontos mensais de R$ 268,00 que descaracterizam a privação de verba alimentar, considerando a comparação com a mensalidade reajustada do benefício previdenciário de R$ 8.894,92.

Precedentes desta C.

Câmara.

Sentença parcialmente reformada.

Sucumbência recíproca.

Recurso da parte ré parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1027135-86.2022.8.26.0005; Relator (a): Claudia Carneiro Calbucci Renaux; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/06/2024; Data de Registro: 17/06/2024) Dessa forma, saliento que, ante o reconhecimento da aplicação do CDC, nos termos do art. 14, a responsabilidade do prestador de serviços, é objetiva, de maneira que será devida a reparação por eventuais danos ocorridos, independente de culpa, quando houver defeito na prestação do serviço, o dano ao consumidor e o nexo causal entre eles.

Ademais, fundamental a aplicação da Súmula 479 do STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Assim, não tendo o Réu logrado êxito em demonstrar que tomou as devidas medidas de segurança, a falha na prestação de serviço, portanto, está na autorização à contratação de empréstimo em nome do Autor, sem a anuência e conhecimento deste.

Conforme elucida José Geraldo Brito Filomeno apud Flávio Tartuce, como já de resto diziam os romanos 'ubi emolumentum ibi onus, ubi commoda, ibi icommoda'; ou seja, quem lucra com determinada atividade que representa um risco a terceiro deve também responder pelos danos que a mesma venha a caracterizar (TARTUCE, Flavio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Manual de direito do consumidor: direito material e processual, volume único. 12 ed.

Rio de Janeiro: Método, 2023.

P. 140).

Por conseguinte, de rigor que as partes devem ser restabelecidas aos status quo ante à contratação fraudulenta, devendo o requerido restituir os valores indevidamente subtraídos da conta do requerente a título de garantia fiduciária (fl. 46), pois, em que pese afirmar que tais valores já foram restituídos ao Autor, deixou de comprovar tal fato por meio do respectivo comprovante de transferência/depósito, não se prestando para tal fim, o extrato referente ao contrato de fl. 129, unilateralmente produzido, com informações colacionadas pelo próprio demandado.

Nesse ponto, insta consignar que pode o Réu compensar eventual montante mutuado na conta do Autor, que tenha se quedado em proveito deste (fl. 128).

Ademais, há de se observar que a devolução se dará na forma simples, porque não evidenciada a má-fé dos Réus (STJ, AgInt no AgRg no AREsp nº 730.415, Quarta Turma, Rel.

Min.

Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018).

Por fim, em que pese a existência de descontos indevidos na conta do Autor, alterando-se entendimento adotado anteriormente, à luz do recente julgado do C.

Superior Tribunal de Justiça, tem-se que A fraude bancária, por si só, não autoriza a indenização por danos morais, devendo ser demonstrada a sua ocorrência.

Além do mais, a idade avançada do consumidor, por si, não constitui circunstância suficiente para o reconhecimento automático de dano moral in re ipsa, tampouco configura presunção absoluta de vulnerabilidade ou hipossuficiência (REsp n. 2.161.428/SP, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Rel. p/ acórdão Min.

Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 11/3/2025, DJENde4/4/2025).

Nessa esteira, considerando que, para além de referida subtração indevida, não houve maiores repercussões ao Autor, vislumbro que não houve a violação à esfera anímica autoral a lastrear o pleito indenizatório formulado.

Dessa feita, vislumbro que descabe a indenização por dano moral pretendida, tendo em vista que o mero descumprimento contratual, a prestação defeituosa do serviço ou mesmo a demora na solução dos problemas não têm o condão de, por si só, implicar intenso sofrimento, abalo psicológico, tampouco caracterizam ofensa a quaisquer dos atributos da personalidade.

Como verberou o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação nº 7.928/95, mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Nessa linha de raciocínio, segundo a lição de Carlos Roberto Gonçalves, o dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois passa-se no interior da personalidade e existe in re ipsa (Direito civil brasileiro, v.

IV.

São Paulo: Saraiva, 2007, p. 369).

Assim, vislumbro que, a conduta da parte ré, não violou os direitos afetos à personalidade da Autora, não se evidenciando o dano moral in re ipsa.

Assim, trilha o Enunciado n. 48 do Conselho Supervisor do Sistema de Juizados Especiais do Estado de São Paulo: 48.

O simples descumprimento do dever legal ou contratual, em princípio, não configura dano moral.

Logo, não prospera o pedido de dano moral, pois, em que pese a evidente frustração suportada pela requerente, a situação narrada não ultrapassa o mero aborrecimento, não sendo passível de gerar dano indenizável.

Ante todo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, a fim de para convalidar a liminar concedida (fl. 72), com o fim de (i) declarara nulidade do contrato de empréstimo saque aniversário FGTS, e consequentemente a inexigibilidade do débito oriundo deste; (ii) determinar a suspensão dos descontos, referentes à garantia fiduciária do negócio jurídico, na conta do Autor em obrigação de não fazer na forma do art.536 do CPC, especificamente tutela específica ou medidas indutivas, coercitivas e mandamentais do art.139, IV do CPC; e (iii) condenar a Ré à restituição das parcelas indevidamente descontadas a título de garantia do FGTS para operação fiduciária da conta do Autor, de forma simples, no valor de R$ 6.475,66, com juros moratórios correspondentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária, consoante aos artigos 406 e 407 do Código Civil, a contar da citação, e correção monetária, a contar de cada desconto, aplicando-se o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), podendo-se compensar eventual montante que tenha se mantido em benefício autoral.

Sucumbente substancial, o Réu arca com custas e despesas/reembolso existentes, bem como em honorária advocatícia em 15% sobre o valor atualizado da condenação consoante art. 85, par. 2º do CPC.

Após o trânsito em julgado, eventual cumprimento da sentença deverá ser peticionado eletronicamente pela parte credora, com as especificações previstas nos artigos 524, 534 ou 536 do Código de Processo Civil, conforme a hipótese, nos termos do Comunicado CG nº 1789/2017, sob pena de rejeição da petição cadastrada incorretamente, conforme dispõe o inciso IV, do artigo 9º, da Resolução 551/2011 do TJSP e artigo 1.289 das NSCGJ.

De modo a evitar o ajuizamento de Embargos de Declaração, registre-se que, ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que o pedido foi apreciado e rejeitado nos limites em que foi formulado.

Por corolário, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º, do Novo Código de Processo Civil.

Caso interposto recurso de apelação, abrir-se-á vista à parte contrária para contrarrazões, remetendo-se, incontinenti, ao E.

Tribunal de Justiça deste Estado, nos termos do artigo 1009, §§ 1, 2 e 3, do CPC.

Certifique a serventia a pendência de custas remanescentes e, se o caso, intime-se a parte devedora para comprovar o recolhimento, sob pena de inscrição do débito em dívida ativa.

Com o pagamento das custas processuais ou a expedição da certidão à Procuradoria Geral do Estado para inscrição do débito em dívida ativa ou inexistindo pendências, arquivem-se estes autos.

P.I. - ADV: BERNARDO PARREIRAS DE FREITAS (OAB 109797/MG), PATRICIA ALVES OLIVEIRA (OAB 453583/SP)