TJTO - 0038088-85.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0038088-85.2016.8.27.2729/TO APELADO: CLAUDIANA CASTANHEIRA RETES DE OLIVEIRA (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273)APELADO: CURSO NATAÇÃO THCHIBUM - ACADEMIA TCHIBUM (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273)APELADO: EDER ROBERTO MUNARIN (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273)APELADO: TRACO PROJETOS DE ARQUITETURA E INTERIORES LTDA. (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273) DECISÃO Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar impetrado por CURSO NATAÇÃO TCHIBUM LTDA-ME, TRACO INDÚSTRIA PLÁSTICOS, ROBERTO MUNARIN e CLAUDIANA CASTANHEIRA RETES FERREIRA, tendo como autoridades coatoras o  SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS, do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS e do DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO da mesma Secretaria.

Mandado de Segurança: A parte impetrante sustentou que, por determinação da Secretaria da Fazenda, a concessionária de energia elétrica vem exigindo o pagamento de ICMS sobre valores que não correspondem ao consumo efetivo de energia elétrica, abrangendo tarifas como a de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais.

Requereu, liminarmente, a suspensão da cobrança de ICMS sobre tais valores e, ao final, a concessão da segurança para reconhecer a ilegalidade da cobrança e impedir a inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes.

Foi deferida a liminar no evento 5.

A Procuradoria-Geral do Estado apresentou defesa alegando a legalidade da cobrança.

O Ministério Público opinou pela desnecessidade de sua intervenção.

Posteriormente, a demanda foi suspensa até julgamento da Repercussão Geral pelo STF.

Com a negativa de repercussão geral, o feito teve prosseguimento.

Sentença: O Juízo de origem concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), por não constituírem fato gerador do imposto, determinando também a restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores, nos moldes comprovados nos autos.

Apelação – Estado do Tocantins: O recorrente requer a reforma da sentença para o reconhecimento da inadequação da via eleita, sob o argumento de que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, o que não teria sido atendido.

Sustenta ainda que a discussão demanda dilação probatória para comprovação da efetiva cobrança do ICMS sobre as tarifas contestadas, o que inviabiliza o uso da ação mandamental.

Argumenta que as faturas anexadas não comprovam, de forma inequívoca, a cobrança indevida e que a liminar tem caráter satisfativo, confundindo-se com o mérito.

No mérito, defende a legalidade da cobrança, alegando que as tarifas TUST e TUSD integram a operação de fornecimento de energia e, por isso, estão compreendidas na base de cálculo do ICMS.

Contrarrazões: Os recorridos requerem a manutenção da sentença.

Defendem que há prova pré-constituída nos autos, consubstanciada nas faturas de energia elétrica que demonstram a cobrança do ICMS sobre TUST, TUSD e encargos setoriais.

Sustentam que, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, tais tarifas não integram o fato gerador do ICMS, que se restringe à energia efetivamente consumida.

Ressaltam a ilegalidade e a arbitrariedade da cobrança sobre elementos estranhos ao consumo efetivo de energia elétrica, destacando os valores pagos indevidamente com base nas faturas anexadas.

Parecer do Ministério Público: A 7ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para reformar a sentença, aplicando-se a tese firmada no Tema 986 do STJ, com a modulação de seus efeitos, para manter a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUDS/TUST até a data de 29.5.2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida. É a síntese do necessário.

Decido.

I – ADMISSIBILIDADE O recurso em epígrafe preenche os requisitos de admissibilidade e merece conhecimento, uma vez que é próprio e tempestivo, bem como há, por parte do Recorrente, legitimidade, interesse processual, isenção quanto ao recolhimento do preparo e impugnação específica dos termos da sentença recorrida.  II – MÉRITO Conforme relatado, trata-se recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar impetrado por CURSO NATAÇÃO TCHIBUM LTDA-ME, TRACO INDÚSTRIA PLÁSTICOS, ROBERTO MUNARIN e CLAUDIANA CASTANHEIRA RETES FERREIRA, em desfavor do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS, do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS e do DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO da mesma Secretaria.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.163.020, no Tema nº 986, decidiu, por unanimidade, que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

Isso se aplica quando essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (que não pode escolher).

Vejamos a tese firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986) Além disso, houve uma modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp n.º 1.163.020 pela Primeira Turma do STJ.

Assim, ficou decidido que, até 27/03/2017, data da publicação do acórdão, as decisões liminares que beneficiam os consumidores de energia permanecem válidas.

Logo, permite que eles recolham o ICMS sem incluir TUSD e TUST na base de cálculo, sem a necessidade de depósito judicial.

Após essa data, essas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

No entanto, a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes que: a) não ajuizaram ação judicial; b) ajuizaram ação judicial, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cujas tutelas foram cassadas ou não estão mais vigentes e c) ajuizaram ação judicial onde a tutela de urgência ou evidência foi condicionada a depósito judicial.

Para processos com decisões transitadas em julgado, a análise deve ser feita caso a caso pelas vias judiciais adequadas.

Na hipótese, houve concessão de tutela de urgência em data anterior a 27 de março de 2017, precisamente em 07 de novembro 2016 (evento 5, DEC1).

Em relação a modulação dos efeitos do precedente qualificado, embora já tenha deliberado em sentido contrário, limitando a suspensão da cobrança até 27/03/2017, revendo o tema, conclui que a legitimidade do pagamento é devida somente após a publicação do acórdão paradigma.  Ou seja, considerando que tanto a ação quanto a tutela provisória foram propostas antes de 27/03/2017, é permitido o recolhimento do ICMS sem incluir TUST/TUSD na base de cálculo até a publicação do acórdão paradigma em 29/05/2024.  Após essa data (29/05/2024), mesmo os contribuintes com tutela provisória favorável devem incluir TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Destarte, de rigor o provimento parcial do apelo para, em observância à modulação dos efeitos imposta no julgamento do Tema 986 pela Corte da Cidadania, reconhecer a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até a data de  29 de maio de 2024.  III – JULGAMENTO MONOCRÁTICO Como se sabe, o preâmbulo da Carta Magna de 1988, ainda que não tenha força normativa, apresenta as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas do Estado que inaugura, servindo, dessa forma, como orientação interpretativa do texto constitucional.

Neste sentido, convém destacar a passagem do preâmbulo da Constituição Federal que estabelece como propósito da República Federativa do Brasil “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

Ademais, além de constar do preâmbulo constitucional, a segurança, conceito amplo que abarca em si a segurança jurídica, encontra-se consignada no caput do art. 5º da Carta Magna.

Dessa forma, é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser certo, estável e previsível, a fim de que seja garantida a segurança jurídica a todos os cidadãos.

A título de exemplo, ensina José Afonso da Silva: [...] a segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.

Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída". (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133).

No âmbito infraconstitucional, o direito à segurança jurídica encontra respaldo no art. 926 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Por sua vez, objetivando garantir o atendimento das premissas acima expostas, o legislador elencou, dentre diversas incumbências, a possibilidade do relator realizar o julgamento monocrático do mérito de recursos, quando a demanda caracterizar alguma das hipóteses previstas no art. 932 do Código de Processo Civil.

Confira-se: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...]  IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (g.n.) Segundo a doutrina, a possibilidade de julgamento monocrático de mérito dos recursos representa verdadeiro avanço do processo civil nacional, uma vez que, além de ensejar maior segurança jurídica, facilita a resolução de demandas repetitivas pelos órgãos julgadores, garantindo, assim, mais celeridade aos jurisdicionados.

Nesse sentido: O intuito do recurso é a existência de um julgamento colegiado, mas com a quantidade de processos que se acumulam nos Tribunais, as matérias repetidas, ações idênticas e parâmetros pacificados adotados pelos julgadores e seus órgãos fracionários, dentre outras hipóteses, possibilitam a facilitação da reprodução do entendimento do colegiado ou de Tribunais Superiores por um só membro do colegiado, o relator do processo.

Uma evidente economia temporal.

A atividade do relator quando utiliza a decisão monocrática está em substituir e representar o colegiado.

A decisão do relator, mesmo sozinho, mesmo monocrática, equivale a uma resposta judicante do Tribunal para todos os efeitos, inclusive o substitutivo.

Sem recurso dessa decisão, é essa a decisão que valerá, em regra, no processo. (LEMOS, Vinícius Silva. Recursos e processos nos tribunais. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 84) Atentando-se para tais considerações, é possível constatar que o recurso em epígrafe preenche os requisitos para julgamento monocrático do seu mérito, uma vez que as razões de decidir encontram-se fundamentadas na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n.º 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça).

IV – DISPOSITIVO Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do ESTADO DO TOCANTINS em epígrafe, para, nos termos do que dispõe o art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil, reformar a sentença recorrida, tão somente a fim de limitar a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, do deferimento liminar em 07 de novembro 2016 (evento 5, DEC1, dos autos originários) até a data de 29 de maio de 2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

Intimem-se.

Decorridos os prazos, promovam-se as devidas baixas.

Cumpra-se.