TJTO - 0027329-62.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0027329-62.2016.8.27.2729/TO APELADO: IGREJA EVANGÉLICA ASSEMBLÉIA DE DEUS MINISTÉRIO MADUREIRA (AUTOR)ADVOGADO(A): RODRIGO OTÁVIO CRESSONI (OAB TO004609) DECISÃO Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas/TO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em sede de Mandado de Segurança.

Ação: Mandado de Segurança.

A impetrante, IGREJA EVANGÉLICA ASSEMBLEIA DE DEUS MINISTÉRIO MADUREIRA EM PALMAS/TO, alega que a concessionária de energia elétrica, por determinação da Secretaria da Fazenda, vem exigindo indevidamente o pagamento de ICMS sobre os valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica, valores estes que, segundo a impetrante, não integram a base de cálculo do imposto.

Pleiteia a suspensão da exigibilidade do tributo sobre tais parcelas, além da concessão da segurança e o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos.

Sentença: O Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores relativos às tarifas TUST e TUSD para as unidades consumidoras descritas nos autos.

Reconheceu, ainda, o direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento da ação.

Indeferiu o pedido de compensação referente a períodos pretéritos, com fundamento na Súmula nº 271 do STF.

Determinou que a parte requerida se abstenha de incluir o nome da impetrante em cadastros restritivos de crédito ou realizar qualquer restrição ao fornecimento de energia elétrica.

Declarou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Apelação: O ESTADO DO TOCANTINS sustenta, inicialmente, a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, nos REsp nº 1.163.020/RS e REsp nº 1.692.023/MT.

No mérito, defende a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, argumentando que a energia elétrica é equiparada à mercadoria e que os custos de transmissão e distribuição representam encargos que devem ser agregados ao valor total da operação.

Fundamenta seu recurso em normas constitucionais e infraconstitucionais, especialmente na Lei Complementar nº 87/1996 e na Lei nº 9.074/95, destacando que tais tarifas se referem ao transporte necessário para a efetiva disponibilização da energia elétrica ao consumidor final.

Ao final, requer a reforma da sentença para denegar a segurança pleiteada, reconhecendo a legalidade da incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD.

Contrarrazões: Apesar de intimada, a parte recorrida não apresentou suas contrarrazões.

Parecer do Ministério Público: O Ministério Público do Estado do Tocantins opina pela reforma da sentença recorrida, acompanhando a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, no qual se firmou o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS.

No entanto, em razão da existência de liminar concedida anteriormente à modulação de efeitos pelo STJ, e ainda vigente, o parecer ressalva que os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são apenas prospectivos no caso concreto. É o relatório.

Decido.

I – ADMISSIBILIDADE A apelação em exame preenche os requisitos de admissibilidade e merece conhecimento, uma vez que é própria e tempestiva, bem como há, por parte do Recorrente, legitimidade, interesse processual e impugnação específica dos termos da sentença recorrida.

II – DA HIPÓTESE DOS AUTOS Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas/TO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em sede de Mandado de Segurança impetrado pela IGREJA EVANGÉLICA ASSEMBLEIA DE DEUS MINISTÉRIO MADUREIRA EM PALMAS/TO.

A parte impetrante sustenta que vem sofrendo exigência indevida de recolhimento de ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), incluídas em sua fatura de energia elétrica, por determinação da Secretaria da Fazenda Estadual, através da concessionária de energia elétrica.

Alega que tais encargos não integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não representarem, em si, a circulação da mercadoria energia, mas sim custos acessórios relacionados à sua entrega.

Dessa forma, requereu a suspensão da exigibilidade do tributo sobre as referidas parcelas, bem como o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a este título.

O Juízo de origem concedeu parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores relativos às tarifas TUST e TUSD para as unidades consumidoras especificadas, com o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação, afastando o pleito de compensação dos valores pretéritos com base na Súmula 271 do STF.

Ademais, determinou à autoridade impetrada que se abstivesse de inscrever o nome da impetrante em cadastros de restrição ao crédito ou promover qualquer limitação ao fornecimento de energia elétrica.

Inconformado, o ESTADO DO TOCANTINS apelou, sustentando inicialmente a necessidade de sobrestamento do feito em razão da afetação do tema ao rito dos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais n.º 1.163.020/RS e 1.692.023/MT.

No mérito, defendeu a legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, afirmando que a energia elétrica se equipara a mercadoria e que os custos com transmissão e distribuição integram o valor da operação, consoante o disposto na Lei Complementar n.º 87/1996 e na Lei n.º 9.074/1995.

A parte impetrante, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Estado do Tocantins manifestou-se pela reforma da sentença, acompanhando a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n.º 986, segundo a qual as tarifas TUST e TUSD, quando cobradas do consumidor final, devem integrar a base de cálculo do ICMS.

Ressalvou, entretanto, os efeitos da modulação imposta, reconhecendo a validade da liminar concedida anteriormente à publicação do acórdão paradigma.

III – MÉRITO O cerne da controvérsia consiste em verificar a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica fornecida à parte impetrante, especialmente diante da existência de precedente qualificado firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n.º 986 dos recursos repetitivos.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.163.020, no Tema n.º 986, decidiu, por unanimidade, que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

Isso se aplica quando essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (que não pode escolher).

Vejamos a tese firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986) Além disso, houve uma modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp n.º 1.163.020 pela Primeira Turma do STJ.

Assim, ficou decidido que, até 27/03/2017, data da publicação do acórdão, as decisões liminares que beneficiam os consumidores de energia permanecem válidas.

Logo, permite que eles recolham o ICMS sem incluir TUSD e TUST na base de cálculo, sem a necessidade de depósito judicial.

Após essa data, essas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

No entanto, a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes que: a) não ajuizaram ação judicial; b) ajuizaram ação judicial, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cujas tutelas foram cassadas ou não estão mais vigentes e c) ajuizaram ação judicial onde a tutela de urgência ou evidência foi condicionada a depósito judicial.

Para processos com decisões transitadas em julgado, a análise deve ser feita caso a caso pelas vias judiciais adequadas.

Na hipótese, houve concessão de tutela de urgência em data anterior a 27 de março de 2017, precisamente em 27 de setenbro de 2016 (evento 11, DEC1).  Em relação a modulação dos efeitos do precedente qualificado, embora já tenha deliberado em sentido contrário, limitando a suspensão da cobrança até 27/03/2017, revendo o tema, conclui que a legitimidade do pagamento é devida somente após a publicação do acórdão paradigma.   Ou seja, considerando que tanto a ação quanto a tutela provisória foram propostas antes de 27/03/2017, é permitido o recolhimento do ICMS sem incluir TUST/TUSD na base de cálculo até a publicação do acórdão paradigma em 29/05/2024.  Após essa data (29/05/2024), mesmo os contribuintes com tutela provisória favorável devem incluir TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Desta forma, em observância à modulação dos efeitos imposta no julgamento do Tema n.º 986 pela Corte da Cidadania, reconhecer a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até a data de  29 de maio de 2024.  IV – JULGAMENTO MONOCRÁTICO Como se sabe, o preâmbulo da Carta Magna de 1988, ainda que não tenha força normativa, apresenta as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas do Estado que inaugura, servindo, dessa forma, como orientação interpretativa do texto constitucional.

Neste sentido, convém destacar a passagem do preâmbulo da Constituição Federal que estabelece como propósito da República Federativa do Brasil “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

Ademais, além de constar do preâmbulo constitucional, a segurança, conceito amplo que abarca em si a segurança jurídica, encontra-se consignada no caput do art. 5º da Carta Magna.

Dessa forma, é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser certo, estável e previsível, a fim de que seja garantida a segurança jurídica a todos os cidadãos.

A título de exemplo, ensina José Afonso da Silva: [...] a segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.

Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída". (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133).

No âmbito infraconstitucional, o direito à segurança jurídica encontra respaldo no art. 926 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Por sua vez, objetivando garantir o atendimento das premissas acima expostas, o legislador elencou, dentre diversas incumbências, a possibilidade do relator realizar o julgamento monocrático do mérito de recursos, quando a demanda caracterizar alguma das hipóteses previstas no art. 932 do Código de Processo Civil.

Confira-se: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...]  IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (g.n.) Segundo a doutrina, a possibilidade de julgamento monocrático de mérito dos recursos representa verdadeiro avanço do processo civil nacional, uma vez que, além de ensejar maior segurança jurídica, facilita a resolução de demandas repetitivas pelos órgãos julgadores, garantindo, assim, mais celeridade aos jurisdicionados.

Nesse sentido: O intuito do recurso é a existência de um julgamento colegiado, mas com a quantidade de processos que se acumulam nos Tribunais, as matérias repetidas, ações idênticas e parâmetros pacificados adotados pelos julgadores e seus órgãos fracionários, dentre outras hipóteses, possibilitam a facilitação da reprodução do entendimento do colegiado ou de Tribunais Superiores por um só membro do colegiado, o relator do processo.

Uma evidente economia temporal.

A atividade do relator quando utiliza a decisão monocrática está em substituir e representar o colegiado.

A decisão do relator, mesmo sozinho, mesmo monocrática, equivale a uma resposta judicante do Tribunal para todos os efeitos, inclusive o substitutivo.

Sem recurso dessa decisão, é essa a decisão que valerá, em regra, no processo. (LEMOS, Vinícius Silva. Recursos e processos nos tribunais. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 84)  Atentando-se para tais considerações, é possível constatar que o recurso em epígrafe preenche os requisitos para julgamento monocrático do seu mérito, uma vez que as razões de decidir encontram-se fundamentadas na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n.º 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça).

V – DISPOSITIVO Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do ESTADO DO TOCANTINS em epígrafe, para, nos termos do que dispõe o art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil, reformar a sentença recorrida, tão somente a fim de limitar a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, do deferimento liminar em 27 de setembro de 2016 (evento 11, dos autos originários) até a data de 29 de maio de 2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Intimem-se.  Adotadas as cautelas de praxe, promovam-se as devidas baixas.

Cumpra-se.