TJTO - 0047736-11.2024.8.27.2729

Procedimento Comum Cível Nº 0047736-11.2024.8.27.2729/TO AUTOR: BB VAREJO LTDAADVOGADO(A): ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734)AUTOR: BB VAREJO LTDAADVOGADO(A): ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734)AUTOR: BB VAREJO LTDAADVOGADO(A): ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA c/c RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO pelo RITO ORDINÁRIO e pedido de tutela de urgência ajuizada por BB VAREJO LTDA, por intermédio de advogada legalmente constituída, em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS.

Narra a inicial, em síntese que a autora é empresa atuante na venda para não contribuintes, e em decorrência de suas atividades econômicas, são obrigadas a recolher um sem número de tributos e contribuições, destacando-se, dentre elas, o chamado Difal.

Alega que busca afastar a cobrança indevida do ICMS DIFAL, exigido nas operações interestaduais, realizadas pelas Impetrantes, envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Estado do Tocantins.

Sustenta que não há não há uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL, o que torna ineficaz o artigo 24-A, §3ª da LC 190/2022, sendo ilegal a cobrança do DIFAL até que o Portal Nacional do DIFAL seja instituído, conforme Convênio ICMS nº 235/2021 do CONFAZ.

Defende que é inconstitucional a cobrança do DIFAL pelas Unidades da Federação em razão da falta de um critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência (artigo 146, I, da CF), nas operações em que o destino final da mercadoria ocorre em unidade federativa diferente daquela onde está domiciliado o adquirente da mercadoria, diante da inconstitucionalidade do critério da “remessa física” veiculado pela LC 190/2022, que introduziu o §7º no artigo 11 da LC 87/1996, de acordo com o Tema da repercussão geral 520 do STF.

Aduz que é indevida majoração da base de cálculo, em razão da instituição de base dupla (cálculo por dentro) para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais; a aplicação na legislação estadual do Convênio ICMS nº 236/2021, promulgada antes da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Ao final, requereu que seja julgada procedente a demanda para assegurar à requerente reconhecimento do direito da Autora não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado, até que sejam atendidos os requisitos citados acima.

O pedido liminar foi indeferido, nos termos da decisão proferida no evento 27, DECDESPA1.

O Estado do Tocantins apresentou Contestação, oportunidade em que alega validade da cobrança do DIFAL-ICMS em 2022 – da não aplicabilidade das anterioridades anual e nonagesimal – decisão do STF nas ADIS nº 7.066, 7.070 e 7.078 (Tema nº 1.266); do portal eletrônico do ICMS-DIFAL; da necessidade de dilação probatória (prova pericial) – impossibilidade – via estreita do mandado de segurança – não conhecimento do pedido; subsidiariamente – a ausência de conclusão do portal eletrônico do DIFAL não impede a cobrança do tributo – as ferramentas disponibilizadas no portal do DIFAL antendem as determinações legais; da injustiça fiscal – da deslealdade concorrencial – “tese do portal DIFAL” como justificativa para eternizar privilégios tributários indevidos; da majoração da base de cálculo (evento 40, CONT1).

A parte autora trouxe Réplica à Contestação (evento 45, REPLICA1).

Facultada às partes a produção de provas, ambas manifestaram pela suficiência das mesmas e demandaram pelo julgamento antecipado da lide.

Do relatório é o necessário.

DECIDO.

FUNDAMENTOS Inicialmente, esclareço a desnecessidade de abrir vistas ao Ministério Público, tendo em vista que não se vislumbra as hipóteses de intervenção ministerial, nos termos em que dispõe o art. 178, do CPC.

Ademais, segundo o entendimento das partes, os fatos que permeiam a matéria versada nos autos independem de produção de outras provas se não as que constam no processo, o que culmina no julgamento antecipado da lide, conforme determina o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

MÉRITO Acerca o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), a Emenda Constitucional n° 87/2015 dispõe sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, in verbis:  Art. 155, § 2º, (...)  VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;  VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:  a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...) O Ministro Dias Toffoli em seu voto no RE n° 1287019, acompanhou o voto do relator o Ministro Marco Aurélio e acrescentou o entendimento no sentido de que as leis dos estados e do Distrito Federal, referentes ao tema editadas após a EC 87/2015 são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada lei complementar nacional.

Confira-se: "Declaro, ainda, que são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Nesse diapasão, a Lei Estadual n° 3.019/2015, que alterou a Lei Estadual n° 1.287/2001 (Código Tributário Estadual) para instituir a cobrança do ICMS-Difal, após ser editada a EC nº 87/2015, está vertida de constitucionalidade.

Portanto, não é necessária a edição de nova Lei Estadual instituindo a cobrança do DIFAL neste estado.

DO PORTAL DO DIFAL O Portal da DIFAL, instituído pelo Convênio ICMS nº 235/21, visa facilitar o procedimento de cálculo do valor a ser recolhido a título de DIFAL de ICMS, sendo disponibilizado ao contribuinte informações sobre base legal, alíquotas, benefícios e regimes, obrigações acessórias e emissão de guias.  Importante mencionar que a ausência do Portal DIFAL não é capaz, por si só, de impedir que o contribuinte efetivamente apure o tributo devido e emita a respectiva guia de recolhimento, ainda que, para tanto, tenha de se valer de expedientes menos céleres, eficientes ou seguros.  Não houve alteração da responsabilidade e o contribuinte recolher o tributo, especialmente ao consideramos que o ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação (modalidade de “autolançamento)”.

Isso porque, de fato, a Lei Complementar Federal nº 1990/2022, que alterou a Lei Kandir LC87/96, previu, em seu art. 24-A, que os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo, sendo que o referido portal deveria conter todas as informações que de trata o § 1º do dispositivo: Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo . § 1º O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive : I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso IIdo § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso IIdo § 2º do art. 4º, a alínea b do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. § 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea b do inciso V do caput do art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais Cumpre ressaltar, ainda, o teor da Cláusula Terceira do Convênio ICMS nº 235/21, que instituiu o Portal da DIFAL: "O Portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada. § 1º Desde a sua disponibilização, o Portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual (grifou-se)." Diante disso, diverso do que foi alegado, não houve qualquer alteração quanto à responsabilidade do contribuinte de recolher o tributo, sobretudo, ao considerarmos que ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação ("autolançamento").

Além disso, é evidente que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC 190/2022 .

Em reforço, colaciono jurisprudência pátria: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE OBSTAR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À DIFAL DO ICMS EM OPERAÇÕES À CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, ENQUANTO NÃO ESTIVER PLENAMENTE OPERANTE, O PORTAL NACIONAL PREVISTO PELO ART. 24-A, INCLUIDO PELA LC 190/2022.

IMPOSSIBILIDADE.

ORDEM DENEGADA, SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.  O Portal da DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas à consumidores finais não-contribuites de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. 2.

Visando assegurar prazo suficiente para adaptação tecnológica do contribuite, o art. 24-A § 4º, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do Portal unificado. 3.

A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária.

Cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento da forma que fazia antes da edição a LC 190/2022. 4.

Eventual ineficiência da ferramenta não inviabiliza o recolhimento do imposto nem constitui argumento para a sua inexigibilidade.

Precedentes. 5.

No que se refere à cobrança do adicional destinado ao FECP pelo Estado do Tocantins, a mesma, não está normativamente apoiada em convênio, mas decorre da Lei Estadual nº 3.019/2015, o qual alterou a Lei Estadual nº 1.287/2001 (Código Tributário do Estado do Tocantins)., estabelece de forma legítima sua cobrança no Estado do Tocantins.

Ademais, o adicional de alíquota de ICMS devido ao FECP é cobrado em relação a apenas algumas mercadorias descritas no art. 27, I e § 11 da Lei Estadual nº 1.287/2001 - Código Tributário Estadual, mas as recorrentes não juntarm qualquer prova de que, no exercício de suas atividades, comercializa bens submetidos à exigência do referido adicional de alíquota.

Portanto, não assiste razão às impetrantes. 6.

Recurso conhecido e não provido. (TJTO , Apelação Cível, 0008333-69.2023.8.27.2729, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES , julgado em 07/08/2024, juntado aos autos em 15/08/2024 15:11:21) EMENTAAPELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PORTAL NACIONAL DO DIFAL.

FERRAMENTA FACILITADORA DE PROCEDIMENTO DE CÁLCULO.

FASE DE DESENVOLVIMENTO DO SÍTIO ELETRÔNICO.

INDISPONIBILIZAÇÃO QUE NÃO ISENTA A TRIBUTAÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA.

SENTENÇA MANTIDA.

O Portal do ICMS-DIFAL, instituído pelo Convênio ICMS 235/2021, visa facilitar o procedimento de cálculo do valor a ser recolhido a título de DIFAL de ICMS.

No entanto, a circunstância deste não disponibilizar ferramenta por meio da qual o contribuinte possa efetuar a apuração centralizada do ICMS não é capaz, por si só, de impedir que o contribuinte efetivamente apure o tributo devido e emita a respectiva guia de recolhimento, não se tratando o Portal de condição para o recolhimento do tributo, mas de mera simplificação do procedimento. (TJTO , Apelação Cível, 0036240-53.2022.8.27.2729, Rel.

MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS , julgado em 07/08/2024, juntado aos autos em 20/08/2024 17:48:04) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DENEGAÇÃO DA ORDEM NA ORIGEM.

DIFAL.

CONSUMIDORES FINAIS CONTRIBUINTES.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

LEI KANDIR.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

PRECEDENTES JUDICIAIS.

LEI COMPLEMENTAR.

DIFAL-CONTRIBUINTE.

TEMA 1093. STF.

CONSTITUCIONAL.

LEGALMENTE PREVISTA.

PRETENSÃO DE OBSTAR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À DIFAL DO ICMS EM OPERAÇÕES À CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, ENQUANTO NÃO ESTIVER PLENAMENTE OPERANTE, O PORTAL NACIONAL PREVISTO PELO ART. 24-A, INCLUIDO PELA LC 190/2022.

IMPOSSIBILIDADE.

CONVÊNIO ICMS Nº 236/2021.

LEGALIDADE.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A Impetrante interpôs recurso de apelação contra a sentença que denegou a segurança em mandado de segurança, por entender da validade da cobrança do DIFAL para consumidores finais contribuintes, conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015 e a Lei Kandir.2.

A Constituição Federal e a Lei Kandir permitem aos Estados cobrar o DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A Emenda Constitucional nº 87/2015 não alterou regra para contribuintes do imposto, mantendo a cobrança válida e constitucional.3.

Os precedentes judiciais citados pela Recorrente trata-se da necessidade de Lei Complementar para novos tributos, mas não se aplicam ao DIFAL-Contribuinte, que já está previsto na Lei Kandir.

O STF no Tema 1093 não se aplica a contribuintes do ICMS.

Precedentes. 4.

A cobrança do DIFAL é constitucional e legalmente prevista, não havendo fundamento para a restituição dos valores pagos pela Impetrante. 5.  O Portal da DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas à consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. 6.

Visando assegurar prazo suficiente para adaptação tecnológica do contribuinte, o art. 24-A § 4º, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do Portal unificado. 7.

Não há se falar em ilegalidade a aplicação da legislação estadual do Convênio ICMS nº 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS nº 93/2015), vez que promulgada antes da Lei Complementar Federal nº 190/2022, haja vista que esta LC apenas instituiu normas gerais, não majorando ou instituindo tributo, uma vez que já era cobrado por intermédio da Lei Estadual nº 3.019/2015. 8.

Apelação conhecida e improvida. 9.

Sentença mantida. (TJTO , Apelação Cível, 0005827-23.2023.8.27.2729, Rel.

EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER , julgado em 25/09/2024, juntado aos autos em 03/10/2024 08:06:01) Assim, não vislumbro a presença de relevantes fundamentos que respaldem a tese de inviabilidade de recolhimento do tributo.

DA ALEGADA FALTA DE CRITÉRIO PARA SOLUÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA O inciso I, do art. 146, da Constituição Federal dispõe que cabe à lei complementar: [...] dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Nesse sentido foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar n° 87/1996, atribuindo nova redação ao art. 11, § 7º, de forma que foram atendidos os requisitos formais para tal alteração legal, o qual estabeleceu tão somente a qual ente será devido o DIFAL e não hipótese de incidência do mesmo.

Ademais, por se tratar o DIFAL de uma forma de recolhimento do ICMS, e não de um novo tributo, se sujeita às regras já estabelecidas para a cobrança de ICMS, ou seja, quando não houver incidência do ICMS consequentemente não haverá DIFAL.

Outrossim, o Tema 520 do STF trata do sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização, o que difere da discussão atribuída ao DIFAL.

DA MAJORAÇÃO COM INSTITUIÇÃO DE BASE DUPLA O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 214 (RE 582461), fixou a tese de que é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo.

Nesse mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Confira-se: APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

Ato tido como coator praticado pelo Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, que determinou a aplicação imediata da Lei Complementar nº 190/2022, sancionada em 04/01/2022, que se refere à cobrança de ICMS - DIFAL.

Alegação da impetrante de que a cobrança de ICMS- DIFAL no exercício de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos que refere a petição inicial.

A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LCF nº 87/96 ( Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05/01/2022, em seu art. 3º expressamente consignou que entraria em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal."E, por sua vez, o art. 150, inciso III, alínea c da Constituição Federal, que fala da anterioridade nonagesimal, faz expressa remissão à alínea b, que fala da anterioridade geral.

Assim, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderá se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a LC nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos, sem se deixar de lado a decisão do Tema 1.093 ( RE 1.287.019), que passou a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, com expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso. Utilização de base dupla para o cálculo do tributo que não se revela inconstitucional, nem afronta os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10086404420228260053 SP 1008640-44.2022.8.26.0053, Relator: Antonio Celso Faria, Data de Julgamento: 14/09/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2022) - grifo nosso Portanto, não vislumbro qualquer ilegalidade no cálculo do DIFAL-ICMS que torne indevida a majoração de sua base de cálculo nos termos definidos pela Lei Complementar n° 190/2022.

DISPOSITIVO Ante o exposto, tendo em vista os fundamentos mencionados,  REJEITO os pedidos formulados na inicial, motivo pelo qual JULGO EXTINTA A PRESENTE AÇÃO DECLARATÓRIA, com resolução do mérito, lastreado no artigo 487, I do CPC.

Ademais, CONDENO a autora ao pagamento das despesas processuais (custas e taxa judiciária), bem como de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no artigo 85, § 2º do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, bem como providencie-se a baixa, com as cautelas de estilo.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada pelo sistema.