TRF1 - 1007846-86.2019.4.01.3309

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Guanambi-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Guanambi-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1007846-86.2019.4.01.3309 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:GILBERTO DOS SANTOS FREITAS e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ANGELO SILVA - BA61177, UILSON PACHECO DE DEUS - BA57146, LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074 e ISAAC DO ESPIRITO SANTO CARVALHO - BA45499 SENTENÇA Trata-se de ação civil pública por atos de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de GILBERTO DOS SANTOS FREITAS e OUTROS (7), objetivando a condenação dos réus nas sanções do art. art. 12, II, e, subsidiariamente, III, da Lei 8.429/92.

Em tutela de urgência requereu a decretação da indisponibilidade dos bens de cada um dos requeridos até o total de R$ 204.100,62 (duzentos e quatro mil, cem reais e sessenta e dois centavos), correspondente ao dano ao erário no montante de R$ 68.033,54 (sessenta e oito mil, trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos), adicionado ao valor destinado ao pagamento da multa civil, equivalente a duas vezes o valor do dano, R$ 136.067,08 (art. 12, II, Lei 8.429/92), isso, a fim de possibilitar futura execução em caso de êxito nesta demanda.

Relata o Ministério Público Federal que o réu Gilberto dos Santos Freitas, quando prefeito de Jussiape-BA (mandato 2013-2016), com o auxílio da ex-pregoeira Soraia Luz Pereira e da equipe de apoio da comissão de licitação, Paulo Roberto Luz e Álvaro Souza Carvalho, bem como do assessor jurídico do município João Ricardo Brasil Matos, deliberadamente, frustraram a licitude do Pregão Presencial Nº 017/2013, direcionando-o em favor da empresa JGS CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI, administrada por Jocey Marques da Silva, a quem, com a contribuição do Secretário de Administração à época, Sílvio Luz Souza, efetuou pagamentos indevidos, ocasionando, por conseguinte, prejuízo aos cofres públicos e à coletividade.

Aponta o MPF que o Pregão Presencial Nº 017/2013, cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para prestação de serviços de pequenos reparos, manutenção e conservação dos prédios escolares da sede e distritos da zona rural de Jussiape-BA, foi lastreado com recursos da educação, em específico, com recursos do Fundeb (40%).

Apresenta como indícios de irregularidades a ausência de pesquisa de preços na montagem do orçamento estimativo, ilícita restrição de acesso ao edital do pregão presencial 017/2013, documentos habilitatórios emitidos em data posterior ao encerramento do procedimento licitatório e à própria celebração do contrato administrativo, habilitação da JGS CONSTRUTORA sem atendimento das exigências editalícias de qualificação técnica e econômico-financeira, parecer jurídico emitido após o pregão presencial 017/2013 e com conteúdo desconectado da fase em que proferido no certame, homologação de certame fraudado, contratação de empresa beneficiada com o direcionamento do pregão presencial 017/2013 e rescisão contratual amigável injustificada.

Aduz, ainda, ter havido montagem do processo de pagamento para justificar formalmente as despesas pagas à JGS CONSTRUTORA, no valor total de R$ 68.033,54.

Acompanha a inicial o Inquérito Civil 1.14.009.000166/2014-17.

Decisão de id. 131645875 deferiu parcialmente o pedido para indisponibilidade de bens de GILBERTO DOS SANTOS FREITAS (CPF nº *95.***.*79-91), SORAIA LUZ PEREIRA (CPF nº *60.***.*07-91), PAULO ROBÉRIO LUZ (CPF nº *25.***.*86-68), ÁLVARO SOUZA CARVALHO (CPF nº 231.008.935- 49), SÍLVIO LUZ SOUZA (CPF nº *79.***.*40-34), JOCEY MARQUES DA SILVA (CPF nº *13.***.*88-91) e JGS CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI (CNPJ nº 08.***.***/0001-46), até o limite individual de R$ 34.016,77 (trinta e quatro mil, dezesseis reais e setenta e sete centavos), que corresponde a 50% do valor do dano alegado pelo MPF.

No id. 424133892 a defesa dos requeridos J.G.S CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA LTDA – ME e Jocey Marques da Silva, pugnam pela suspensão do prazo para apresentar manifestação preliminar, até que seja normalizada a situação da pandemia, a teor do art. 3º, § 3º da Resolução nº 314/2020 do CNJ.

O que restou indeferido nos termo da decisão de id. 424133892.

Defesa prévia apresentada por Gilberto dos Santos Freitas e João Ricardo Brasil Matos nos ids. 674506492 e 532008880.

Decisão de id. 935271694, em face das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, determinou o recolhimento dos atos de comunicação para defesa preliminar ainda não cumpridos, bem como determinou a citação dos requeridos.

O réu João Ricardo Brasil Matos contestou o feito no id. 1296648776, momento em que pugna, preliminarmente, pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, por imputação de ato ímprobo na modalidade culposa, o que seria vedado após o advento da Lei nº 14.230/21, e inépcia da inicial por ausência da individualização da conduta que demonstrasse o dolo específico do contestante.

No mérito, aduz que lhe foram submetidas apenas as minutas do edital e seus anexos e do contrato administrativo, todas sem data, o que justificaria a manifestação como se a disputa fosse ocorrer no futuro.

Acrescenta que o fato de o parecer ter sido confeccionado após a sessão de julgamento não teria o condão de macular a peça produzida, vez que não lhe teria sido apresentado qualquer documento senão os previstos no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Em sequência, afirma que o parecer jurídico teria caráter obrigatório e não vinculante, sendo mero ato de administração consultiva, e que o MPF teria imputado ao assessor jurídico a obrigação de aferição de legalidade de todos os atos praticados no processo licitatório, quando sequer tivera vista integral dos autos do certame.

Defende que o MPF pretende a responsabilização objetiva, eis que inexistiria dolo em sua conduta.

Afirma, ainda, que seria impossível responsabilização por ato praticado no exercício regular da profissão.

Por fim, aponta a alteração introduzida na LINDB com o advento da Lei 13.655/18, que introduziu o art. 28, segundo o qual a responsabilização pessoal do agente público restringe-se aos casos de dolo ou erro grosseiro.

Contestação do réu Gilberto dos Santos Freitas no id. 1436043764 alegando como preliminares a inépcia da inicial por ausência de individualização da conduta nos termos do art. 17, §6º, I e II, com redação inserida pela Lei 14.230/21; falta de interesse de agir superveniente, decorrente das modificações introduzidas pela Lei 14.230/21, passou exigir dolo específico.

No mérito, alega ausência de dolo e de prejuízo ao erário.

Embora citados, deixando o prazo transcorrer in albis, não apresentaram contestação os réus Soraia Luz Pereira (id. 1380644247, fl. 67), Paulo Robério Luz (id. 1380644247, fl. 78), Álvaro Souza Carvalho (id. 1380644247, fl. 46), Sílvio Luiz Souza (id. 1380644247, fl. 57), Jocey Marques da Silva e JGS CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI (id. 1076915289, fl. 1).

Réplica apresentada pelo Ministério Público Federal, id. 1579693351.

Foram ainda apresentados requerimentos de provas do seguinte modo: (a) O réu João Ricardo Brasil Matos requereu prova oral (com rol de testemunha) e seu interrogatório (ID 1713769463). (b) Os réus Álvaro Souza Carvalho, Soraia Luz Pereira e Sílvio Luz Souza requereram oitiva de testemunhas, indicando o rol (id. 1715928984). (c) Os réus Jocey Marques da Silva e J G S CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA LTDA - ME requereram a oitiva das testemunhas eventualmente arroladas pelo parquet, bem como as testemunhas dos demais réus (id. 1716027465).

Petição do réu Gilberto dos Santos Freitas, id. 1712237957, indicando a falta de saneamento prévio do processo pelo Juízo, bem como requereu a oitiva de testemunhas (sem indicação do rol respectivo) e prova pericial contábil.

Decisão de saneamento do feito no id. 1885913195, reconheceu a revelia dos réus que não contestaram a ação e ressaltou a impossibilidade legal de aplicar os seus efeitos, afastou as preliminares suscitadas pelo réus, indeferiu o pedido de prova pericial contábil e determinou a realização de audiência para oitiva de testemunhas.

Ata de audiência presente no id. 2140100612.

Apresentaram alegações finais o MPF no id. 2147589811 e 2147607175, o réu João Ricardo Brasil Matos no id. 2152362482, o réu Gilberto dos Santos Freitas no id. 2153135838, os réus Jocey Marques da Silva e J.G.S Construtora no id. 2154338346. É o relatório.

DECIDO.

Das preliminares As preliminares arguidas pelos réus foram rejeitadas por ocasião da prolação da decisão de saneamento do feito, id. 1885913195 Do mérito.

Esclarecimentos iniciais.

A Constituição Federal/1988, ao dispor sobre a Administração Pública, além de conferir status constitucional a princípios que regem sua atuação, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, deixou claro com que severidade a afronta a tais princípios deveria ser tratada. É o que se infere da redação dada ao artigo 37, caput, e parágrafo 4º, da Carta Magna.

Buscando conferir efetividade à norma constitucional, o legislador editou a Lei nº 8.429/1992 (LIA), que descreve e pune atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), prescrevendo-lhes as severas sanções descritas no artigo 12, incisos I, II e III, para cuja imposição é necessária a caracterização do elemento subjetivo do agente.

No caso, o Ministério Público Federal imputa aos réus a prática de atos ímprobos descritos no art. 10, I e VIII e da Lei 8.492/9, relacionados a irregular condução do Pregão Presencial nº 017/2013 e contrato dele decorrente, no Município de Jussiape-BA, atinente a esquema de fraude no caráter competitivo e direcionamento de resultado no procedimento licitatório, permitindo a incorporação indevida de verbas do FUNDEB ao patrimônio particular da empresa contratada e de seu sócio.

Aponta, ainda, que o dano ao erário em razão de pagamento indevido perfaz o montante de R$ 68.033,54 (sessenta e oito mil, trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos).

Segundo alega o autor, a conduta dos réus teria causado lesão ao erário e violação a princípios da Administração Pública, bem como indevida incorporação de verbas públicas ao patrimônio particular, em tese capitulados no artigo 10, caput, e incisos I e VIII, da Lei nº 8.429/92, com redação vigente ao tempo dos fatos, in verbis: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração De plano, ressalto que as alterações promovidas na Lei nº 8.429/92, pela Lei 14.230/2021, causaram impacto direto na pretensão ora formulada.

Com efeito, à época da propositura da ação (em 28 de novembro de 2019) o enquadramento dos fatos narrados pelo MPF demandava a comprovação de culpa grave ou dolo genérico, sendo presumido o prejuízo ao Erário diante da impossibilidade de escolha da melhor proposta (vide STJ, REsp 1376524/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014).

Com a nova redação da LIA, contudo, fora extirpada do texto legal a modalidade culposa (art. 1 º, § 1º, c/c art. 10, caput) e o dolo genérico (art. 1 º, §§ 2º e 3º, c/c 17-C, § 1º), bem como a presunção em torno do prejuízo ao ente público quando da conduta do art. 10, in verbis: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Grifo nosso).

Sobre a aplicação das alterações promovidas pela Lei 14.230/21 vale lembrar que o STF, ao julgar o ARE 843.989, firmou entendimento pela retroatividade mitigada da nova disciplina jurídica incorporada à Lei 8.429/92, conforme se infere a partir da leitura das teses firmadas no referido julgamento: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicandose os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=492606&ori=1.) Ao chancelar o postulado da retroatividade mitigada, o STF sedimentou ainda a possibilidade de aplicação do princípio da não ultra-atividade das normas revogadas, no sentido de não ser juridicamente viável a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória recorrível com base em uma conduta não mais tipificada legalmente como ato ímprobo.

Afasto, assim, a alegação de irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, deduzida pelo MPF em suas alegações finais (id. 2147589811).

Passo a analisar os fatos descritos na inicial.

Consta dos autos que o Município de Jussiape/BA, promoveu a contratação da empresa CONSTRUTORA TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URGANA LTDA, administrada por Jocey Marques da Silva, com recursos do Fundeb (40%), para a execução de contrato decorrente do Pregão Presencial nº 017/2013, cujo objeto consistia na prestação de serviços em pequenos reparos e manutenção de prédios escolares da sede Municipal e distritos da zona rural deste, conforme aviso de homologação do pregão e contrato de prestação de serviços presentes no id. 130775888, fls. 16 e 18/23 respectivamente.

A planilha de preços presente no id 130775879 – pág. 4/5, não possui lastro documental que demonstre ter sido esta embasada em cotação prévia de preços junto a fornecedores ou a consulta a contratos de outros órgãos ou do próprio município licitante, o que afronta ao art. 3º, III, da Lei 10.520/02 c/c o art. 7º, II, § 2º, da Lei 8.666/93.

Ainda que se considere por realizada a prévia cotação de preços, tal ato não foi documentado, violando o art. 8 da Lei nº 10.520/02.

Consta dos autos que o Edital do Pregão Presencial nº 017/2013 foi disponibilizado aos interessados apenas, imotivadamente, no dia de sua publicação, 19/06/2013, em horário comercial, e restou designada a sua realização para o dia 03/07/2013, conforme fl. 60 da numeração dos autos físicos presente no id. 130775885.

Tal fato, restrição da disponibilização do edital somente ao dia de sua publicação, restringiu o seu acesso de eventuais interessados.

Conquanto o contrato com a única empresa que se apresentou tenha sido efetivado em 05 de julho de 2013, conforme id. 130775885, comprova-se que parte da documentação referente a fase de habilitação foi emitido e aceito em momento posterior ao encerramento do procedimento licitatório e à própria celebração do contrato administrativo.

Demonstra-se que o comprovante de inscrição cadastral de pessoa jurídica junto a Receita Federal foi emitido em 09/07/2013 (fl. 64 da numeração dos autos físicos); segunda via da certidão conjunta negativa da Receita Federal foi emitida em 08/07/2013, conforme se visualiza na data indicativa de acesso ao sítio eletrônico para impressão do documento (fl. 66 da numeração dos autos físicos); e a certidão negativa do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade restou emitida em 04/07/2013 (fl.67-v da numeração dos autos físicos).

De modo contraditório às datas constantes dos documentos acima especificados, constou na Ata de Apuração de Resultados, id. 130775888 fl. 13, que a empresa JGS CONSTRUTORA foi habilitada como se houvesse apresentado todos os documentos que atestavam sua regularidade fiscal, exponho: Na supracitada ata deixou de constar, ignorando exigências do edital do Pregão Presencial nº 017/2013, exposição quanto a entrega pelo licitante do atestado de qualificação técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, registrado no CREA, ou profissional de nível superior vinculado à empresa e desde que fosse detentor de atestado de responsabilidade técnica registrado no órgão competente, apresentação de documentos comprobatórios de qualificação econômico-financeira, as demonstrações contábeis do último exercício social, bem como certidão negativa de falência.

Além de não se mencionar nada a respeito da qualificação técnica e econômico-financeira da licitante – única concorrente.

Conquanto o edital expressamente tenha exigido inscrição junto ao CREA, a empresa JGS CONSTRUTORA não possuía inscrição junto ao referido Conselho, nem existia em seu quadro funcional, no ano de 2013, profissionais da área de engenharia, possuindo apenas dois empregados, não detentores de curso superior, que atuavam como vendedores de comércio varejista (fls. 99 do id. 130767399): Demonstra-se, ainda, que o parecer jurídico presente no id. 130775888 fl. 17, foi emitido em 04/07/2013, portanto, também após a realização do pregão, que ocorreu em 03/07/2013, limitando-se a fazer alusão demasiadamente genérica quanto a necessidade de se observar os preceitos legais, sem tecer qualquer observação quanto as ilicitudes até então relatadas: Denota-se do Termo de Rescisão Amigável, presente no id. 130767398 fl. 10/11, que o mesmo se efetivou em decorrência da exposição da contratada de inviabilidade financeira na continuidade dos serviços contratados e também problemas para contratação de mão de obra especializada.

Ocorre que o art. 78, XII, da Lei 8.666/93, traz como motivo justificante da rescisão do contrato administrativo: razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, devidamente justificadas.

Ademais, o objeto contratado não exigia a presença de mão de obra especializada, pois cingia-se a prestação de serviços em pequenos reparos e manutenção de prédios.

A contratação dos profissionais necessários para realizar os serviços contratos (pedreiro, servente e eletricista) não se afiguram como serviços especializados.

Demonstra-se às fls. 93/99 e 113/148 da numeração dos autos digitalizados (numeração manuscrita), presente no id. 130767398, que ocorreu a emissão de notas fiscais em data anterior às respectivas medições.

Conclui-se, assim, que antes mesmo de se saber se e qual serviço foi prestado, o pagamento já havia sido realizado.

Em razão do seu caráter explicativo para compreensão do explanado, cito planilha apresentada pelo Ministério Público Federal com dados relevantes: Como bem delineado pelo parquet, resta inconcebível que, numa mesma data, tenha se realizado a medição dos serviços executados, elaborada a planilha de medição, encaminhado ao município, liquidado a despesa e, por fim, realização o pagamento, chegando-se ao extremo de, no caso do pagamento realizado na data de 24/07/2013, no valor de R$ 26.680,00, todas as referidas etapas terem ocorrido até as 11h39min (fls. 96 e 124/127 da numeração dos autos digitalizados - numeração manuscrita, presente no id. 130767398).

O exame dos autos do processo de pagamento em cotejo com as planilhas de medição apresentadas revelam – conforme sustenta o MPF – indicativos de que tais documentos foram elaborados para justificar os desembolsos realizados em favor da JGS CONSTRUTORA.

A fim de corroborar a tese da inexecução contratual, o Ministério Público Federal apresentou os documentos de presentes no id. 130775873 - Pág. 9/12, instruído pelas fotografias 130775873 - Pág. 21/24 e 30/34.

Tais documentos corroboram a narrativa Ministerial de que “de acordo com a representação, datada de junho/2014, seus subscritores, à época vereadores de Jussiape-BA, visitaram quatro escolas municipais na sede, duas escolas no distrito de Caraguataí e duas na zona rural, sendo uma no povoado do Espinho e uma no povoado de São José, tendo-se constatado, à época, o total abandono das unidades escolares, sem reparo, manutenção ou conservação”.

Ocorre que neste ponto, cabe ressaltar que as testemunhas ouvidas em Juízo, José Roberto Ribeiro Carvalho e Jadiel Carvalho, afirmaram que as reformas nas escolas foram feitas, mas não souberam informar se foram pela empresa JGS CONSTRUTORA (ID 2140140571, 17’43”, ID 2140141303, 03’34”).

Além disso, afirmaram que na data da representação feita à Procuradoria as escolas não estavam reformadas, mas que o serviço foi feito após a representação (ID 2140140571, 05’07”, ID 2140141303, 02’51”).

No mesmo sentido foi o testemunho de Joanesia Oliveira.

Assim, é de se considerar que não há nos autos provas contundentes de que houve pagamento por serviços contratados e que não tenham sido prestados, muito embora tenha ocorrido a emissão de notas antes da prestação de serviços.

Passo, agora, à individualização da conduta de cada um dos réus.

Gilberto dos Santos Freitas Mesmo diante do conjunto de irregularidades apontadas, o ex-prefeito Gilberto dos Santos Freitas autorizou, homologou e certificou a regularidade do certame, contratando a empresa JGS CONSTRUTORA (fls. 73v e 74v/77).

Competia-lhe, quando da homologação do Pregão Presencial 017/2013, supervisionar e certificar a legalidade e lisura do certame, porém, não o fez.

Na iminência de findar o prazo para conclusão dos serviços contratados, em 31/12/2013, a empresa JGS CONSTRUTORA solicitou a rescisão amigável do contrato, alegando inviabilidade financeira na continuidade dos serviços contratados, bem como dificuldade na contratação de mão de obra especializada no município(fl. 81), o que foi acatado pelo ex-prefeito Gilberto dos Santos Freitas, em contrariedade ao art. 78, XII, da Lei 8.666/93, o qual exige razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, devidamente justificadas.

Não se trata de condenação objetiva pelo simples fato de que ocupava a posição de Prefeito.

Em um Município pequeno como Município de Jussiape-BA, não passa às margens do conhecimento do gestor municipal que as escolas às quais seriam destinadas os serviços contratados não estavam o estavam se efetivando conforme contratado.

O seu dolo é aferido não pelo cargo, mas pela objetiva análise dos fatos, não se concebendo o sucesso da empreitada fraudulenta sem a liderança de quem realmente possuía o poder decisório na municipalidade, poder decisório este manifestado com a homologação e adjudicação do processo licitatório.

Soraia Luz Pereira Sem a prévia montagem do orçamento com estimativa de preços pela Administração Pública Municipal, a pregoeira Soraia Luz Pereira quem solicitou a abertura do procedimento licitatório e o conduziu irregularmente.

A limitação de participação no Pregão, por disponibilização do edital apenas no dia de sua publicação, somente se efetivou em decorrência da atuação da pregoeira, id. 130775885, fl. 15.

Foi a ré Soraia Luz Pereira quem considerou a empresa J.

G.

S.

CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI habilitada, atestando que todos os documentos necessários foram apresentados, muito embora, conforme anteriormente comprovado, parte da documentação foi emitida posteriormente à celebração do contrato administrativo e quanto ao registro no respectivo Conselho Regional era inexistente.

Assim, a contratação somente se efetivou por atuação consciente e deliberada para favorecer a contrata em detrimento da lisura do procedimento licitatório.

Paulo Robério Luz e Álvaro Souza Carvalho Como membros da equipe de licitação que deu ensejo ao Pregão Presencial Nº 017/2013, deram ciência e encaminhamento ao feito administrativo dotado de diversas irregularidades.

Aceitaram a apresentação de documentos emitidos e juntados aos autos em data posterior à finalização do Pregão Presencial Nº 017/2013, ou após a contração da JGS CONSTRUTORA.

Ao subscrever os referidos documentos voluntariamente aderiram ao resultado final, extraindo-se daí vontade e consciência para o fim de favorecer a empresa contratada.

E nem se diga que ao assim agir demonstra culpa por negligência, pois, além de não haver qualquer prova nesse sentido, nenhum outro ato anterior fundamenta/justifica/retifica o recebimento extemporâneo de documentação habilitatória.

A equipe de licitação – composta por Soraia Luz Pereira, então pregoeira, com o apoio dos membros da comissão de licitação Paulo Roberto Luz e Álvaro Souza Carvalho ignoraram as exigências do edital do Pregão ora apurado na fase de habilitação da PJ JGS CONSTRUTORA a fim de assegurar a contratação desta. Álvaro Souza Carvalho Além da atuação conforme os atos acima descritos, também foi corresponsável pela liquidação das despesas pagas (id. 130767398, pág. 59, 64, 70, 75 e 80), as quais tiveram a ordem de pagamento expedida pelo ex-prefeito Gilberto Santos Freitas, id. 130767398, pág. 58, 63, 69, 74, 79, e também responsável por efetivar as transferências bancárias em benefício da empresa contratada id. 130767398, pág. 61, 67, 72, 77, 82.

João Ricardo Brasil Matos Quanto à conduta imputada ao advogado João Ricardo Brasil Matos, embora encontre elementos no sentido de que tenha atuado com desídia no bojo da licitação ora apurada, lavrando parecer absolutamente genérico, considero que a presença do elemento subjetivo com especial fim de agir não restou comprovado.

Silvio Luz Souza O então Secretário de Administração Sílvio Luz Souza, mesmo sem a existência do “ateste” do fiscal do contrato, aprovou as medições realizadas para que a liberação dos pagamentos ocorresse (id. 130767398, fl. 27/31, à empresa JGS CONSTRUTORA.

Jocey Marques da Silva Sócia-Administradora da Empresa favorecida com o firmamento do contrato decorrente do Pregão Presencial nº 017/2013, responsável pela ativa participação no procedimento licitatório, voluntariamente subscreveu declaração informando que a empresa atendia as exigências do edital, mas não apresentou documentos comprobatórios de qualificação econômico-financeira e nem de qualificação técnica.

No tocante a qualificação técnica, a empresa não possuía inscrição junto ao CREA, nem existia em seu quadro funcional, no ano de 2013, profissionais da área de engenharia.

J.

G.

S.

CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI Empresa beneficiada diretamente com o firmamento do contrato decorrente do Pregão Presencial nº 017/2013.

Do dano ao erário e a configuração do ato ímprobo.

Decerto que existiu dano ao erário.

Ao simular procedimento licitatório, direcionando seu objeto, os demandados frustraram, dentre outros, a escolha da melhor proposta e a contratação economicamente mais viável e menos dispendiosa para a Administração.

Entretanto, embora configurada a presença de dano, desde as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 passou-se a exigir que o ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (previstos no art. 10) enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres.

Assim, para o enquadramento do ato ímprobo no art. 10 da Lei de Improbidade, revela-se imperiosa a demonstração do real prejuízo aos cofres públicos, não mais se admitindo o dano in re ipsa.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

LEI 14.230/21.

APLICABILIDADE.

EX-PREFEITO.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇAO.

DANO EFETIVO.

NÃO COMPROVADO.

IMPUTAÇÃO DE CONDUTA PREVISTA ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92.

IMPOSSIBILIDADE.

CONDUTA REVOGADA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

APELO NÃO PROVIDO. 1.

A Lei nº 14.230/2021 deu nova redação ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, de forma que os atos de improbidade administrativa, que atentem contra os princípios da Administração Pública, deixaram de ter caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, razão pela qual somente se caracterizará tais atos se expressamente indicadas nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

As mudanças na Lei nº 8.429/92, promovidas pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao caso concreto, eis que atingem as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal, na tese do Tema 1199, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989. 3.

No caso, a demanda sob comento tem por objeto a verificação sobre a existência de ato ímprobo na contratação de empresa para elaboração de projeto denominado Via Sacra, mediante dispensa indevida de licitação, com recursos repassados pelo Ministério do Turismo ao Município de Monsenhor Gil/PI. 4.

As alterações promovidas pela Lei 14.230/21 impedem a condenação pelas condutas previstas no art. 10, VIII, da LIA se não houver cabal comprovação de danos efetivos ao erário. É elemento material necessário para caracterizar o ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade a existência de lesão ao erário.

Precedentes. 5.

Não se extrai dos autos e não há imputações de danos aos cofres públicos, não havendo a comprovação ou mesmo indicativo de que a dispensa de licitação tenha gerado prejuízo material, assim como que tenha sido prestado por preços dissonantes daqueles praticados no mercado, deixando o apelante, a quem competia instruir o feito, de trazer aos autos elementos nesse sentido. 6.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de ter caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, razão pela qual somente se caracterizará improbidade por violação aos princípios a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. 7.

Desde a vigência da Lei 14.230/2021, a conduta imputada ao apelante deixou de ser típica.

Não há falar, portanto, em configuração de ato de improbidade administrativa por conduta prevista no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, tendo em vista tratar-se de conduta atípica. 8.

Apelação não provida. (sem negrito no original) (AC 0020981-30.2011.4.01.4000, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 01/09/2023.) Importante pontuar que, na hipótese vertente, não há provas de que houve pagamento por serviços contratados e que não tenham sido prestados.

Todas as irregularidades estão ligadas ao procedimento em si, circunstância que descaracteriza a configuração das hipóteses de improbidade previstas no art. 10 da LIA.

Contudo, embora não configurada a conduta do art. 10, incisos I e VIII, ou qualquer outro inciso (em razão de não haver prova da perda patrimonial efetiva), encontra-se plenamente configurado o ato de improbidade administrativa previsto pelo art. 11, inciso V da Lei n. 8.429/92, na medida em que os réus ora condenados frustraram, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial do procedimento licitatório Tomada de Preços 001/2014, com vistas à obtenção de benefício em favor da licitante Cobrasiel e de Ricardo Kirdeika.

Nesse ponto, passo a análise da constitucionalidade da regra do parágrafo 10-C do art. 17 Lei 8.429/1992, inserido pela Lei 14.230/2021, que veda a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor da ação de improbidade.

Do controle difuso de constitucionalidade Não há dúvidas de que o MPF, ao propor a presente demanda, em 28 de novembro de 2019, preencheu os requisitos então exigidos para tanto, enquadrando os fatos sob apuração na legislação vigente, art. 10, caput, e incisos I e VIII, da Lei 8.429/92.

Pugnou, pois, pela condenação dos réus nas sanções do art. 12, II, da referida Lei, ou, subsidiariamente, nas sanções do inciso III, do mesmo artigo, tudo consoante o devido processo legal vigente.

Decerto que a legislação foi alterada.

Entretanto, tenho que a Lei 14.230/2021 padece de inconstitucionalidade nesse ponto em que pretende limitar a indicação de apenas um tipo entre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11, na medida em que assim estaria usurpando do Poder Judiciário o exercício da atividade jurisdicional.

A inafastabilidade do controle jurisdicional diante de uma lesão ou ameaça a direito, consubstanciada no inciso XXXV acima transcrito, é princípio básico num estado democrático de direito.

Aplicando-se à situação sob análise, o axioma “Da mihi factum, dabo tibi ius” significa exatamente garantir que, levado determinado FATO considerado ímprobo à apreciação do julgador, incumbirá a este dar-lhe o direito correspondente.

Na hipótese, configurada a ocorrência de uma licitação fraudulenta sem a verificação de ocorrência de dano ao Erário aferível, compete a este Juízo aplicar o dispositivo correlato, qual seja, o inciso V do art. 11 da LIA. É de se destacar que as alterações promovidas pela novel legislação não revogaram a hipótese de improbidade administrativa.

Ao revés, as condutas narradas na petição inicial encontram previsão correspondente na redação dada pela Lei nº 14.230/2021 ao artigo art. 11, V, da Lei 8.429/92: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.

Trata-se, assim, de hipótese de continuidade normativo-típica. É consabido que o Direito Penal, que é a ultima ratio do sistema em termos de poder punitivo estatal, admite que o Magistrado corrija a tipificação dos fatos narrados na inicial – com vistas a garantir a aplicação do princípio da correlação entre a imputação e a sentença – através do instrumento da emendatio libelli.

Assim dispõe o CPP sobre a matéria: Art. 383.

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

O direito processual penal encontra solução, até mesmo, para as situações em que os fatos provados são distintos dos narrados inicialmente.

São as hipóteses de mutatio libell.

Confira-se: Art. 384.

Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Ora, na medida em que a esfera do direito que apura e pune as condutas de maior gravidade – inclusive com imposição de privação da liberdade – admite a adequação da tipificação deduzida na inicial, com muito maior razão tal possibilidade deve ser garantida no âmbito cível.

Tenho que essa conclusão salvaguarda a própria coerência do sistema jurídico.

Pontuo que o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, CF/1988), princípio basilar no ordenamento jurídico brasileiro, possui conteúdo complexo e amplo âmbito de atuação.

Complexo porque encerra a aplicação de diversas outras regras e princípios relacionados ao Processo e amplo porque produz efeitos nos mais diversos ramos do Direito.

Nos termos da doutrina contemporânea, o referido princípio pode ser compreendido em duas dimensões: a formal e a substancial.

A primeira diz respeito às garantias processuais, tais como o direito ao contraditório, ampla defesa, juiz natural etc.

A dimensão substancial do devido processo legal, por sua vez, teve seus fundamentos fincados pela doutrina norte americana, estabelecendo que processo devido não é apenas aquele em que se observam as exigências formais, mas, também, aquele que gera decisões jurídicas substancialmente devidas.

Fredie Didier Jr., em seu curso de Direito Processual Civil aduz que “a experiência jurídica brasileira assimilou o devido processo legal de um modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional das máximas da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Ainda sobre o tema, o Ministro Celso de Melo, no julgamento do RE 374.981, afirmou: “(...) impõe-se ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à regra que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of Law”.

Feitas essas considerações, concluo que a imposição inserida no art. 17, 10-C viola frontalmente o devido processo legal substantivo, em virtude de sua evidente falta de razoabilidade/proporcionalidade em relação ao sistema (consoante fundamentado acima).

Assim, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 10-C, do artigo 17, da Lei 8.429/1992, por ofensa ao artigo 5º, incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal/1988.

Consigno, por oportuno, que o controle difuso de constitucionalidade dos atos normativos pode ser realizado por qualquer órgão jurisdicional, no curso de processo de sua competência, a requerimento das partes ou de ofício pelo Juiz.

Para tanto, basta que seja verificada, no caso concreto, a incompatibilidade, total ou parcial, do dispositivo legal em face de preceito constitucional, e que essa incompatibilidade não seja a principal questão a ser resolvida no feito.

Tais requisitos estão presentes no caso sob análise.

Em caso semelhante, assim se pronunciou o TRF1: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10 DA LEI 8.429/92.

EX-PREFEITO MUNICIPAL.

MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS.

SUSPENSÃO DO PROCESSO.

PEDIDO PREJUDICADO.

JULGAMENTO DO TEMA 1199 PELO STF.

PRELIMINARES AFASTADAS.

ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 14.230/2021.

DANO PRESUMIDO.

NOVA CAPITULAÇÃO LEGAL.

VEDAÇÃO PREVISTA NO §10-C DO ART. 17 DA LEI 8.429/192 QUESTIONÁVEL.

DESCABIMENTO DA RECAPITULAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS.

IMPOSSIBILDADE DE RETROAÇÃO PARA PREJUDICAR O RÉU.

INCISOS ATRELADOS À DINÂMICA DO CAPUT.

ART. 11, I, DA LEI 8.429/92.

REVOGAÇÃO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 14.230/2021.

APELAÇÃO PROVIDA. (...). 6.

A Lei n° 14.230/2021 introduziu profundas alterações de natureza processual e material na Lei n° 8.429/1992.

A partir da nova lei não há como considerar improbidade administrativa as condutas pautadas em dano presumido ao erário, pois a redação dos art. 10, caput e VIII, e art. 21, I, é clara ao dispor que, nos casos de violação do procedimento licitatório, as ações pautadas em dano ao erário deverão demonstrar efetiva e comprovada perda patrimonial em prejuízo do poder público, sendo vedada qualquer presunção a esse respeito. 7.

Segundo a nova sistemática, para responsabilização do agente por ato de improbidade administrativa está expressamente vedado o que, no direito processual penal, é chamado de emendatio libelli (art. 383 do Código de Processo Penal).

Contudo, entende-se que a referida vedação (§ 10-C do art. 17 da LIA) é absolutamente questionável e sistematicamente não se sustenta; não é razoável cogitar que nos processos que envolvem casos de improbidade administrativa haja mais garantias do que nos processos criminais.

Adere-se à concepção teórica incorporada pelo legislador pátrio quanto à possibilidade de recapitular um tipo, o que, no caso concreto, corresponde a recapitular uma conduta ímproba.

Se há possibilidade de aplicação da emendatio libelli no âmbito do Direito Penal, há de ser conferido idêntico tratamento na seara da improbidade. 8.

Descabe, no entanto, deslocar a imputação original feita pelo Parquet, relativa ao inciso VIII do art. 10 da LIA (antiga redação), a fim de condenar o Apelante como incurso no inciso V do art. 11 da LIA (nova redação), uma vez que a conduta era totalmente inexistente à época da propositura da ação e mesmo da prolação da sentença (proferida nos idos de 2017), circunstância que implicaria retroação do novel diploma em prejuízo do Réu/Apelante.

O óbice à recapitulação reside no fato de que o dispositivo que tipifica a conduta (inciso VIII do art. 10) é atrelado, tanto na redação anterior da LIA, quanto na atual, ao caput. 9.

A própria Lei cuidou de categorizar as condutas que representam atos de improbidade administrativa, respectivamente, aquelas que importam enriquecimento ilícito (art. 9° da LIA), as que causam lesão ao erário (art. 10 da LIA), e as que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA).

A recapitulação, na forma em que considerada, merece especial cautela, até porque é incontroverso que a redação dos dispositivos aqui referidos (inciso VIII do art. 10 e inciso V do art. 11) foi substancialmente alterada pela Lei n° 14.230/2021.

No caso, no mínimo, pairam dúvidas sobre a possibilidade de se proceder a uma nova capitulação com base em narrativa que não era aquela posta pelo legislador da lei do fato.

Ademais, não há a necessária segurança jurídica, tampouco clareza para se proceder ao enquadramento cogitado, sobretudo por implicar transposição de um dispositivo que atualmente veda essa atuação por parte do magistrado (§10-C do art. 17 da LIA), conforme acima mencionado 10.

Considerando a impossibilidade de condenação com base em dano presumido (frise-se, a atual redação do art. 10 da LIA exige a comprovação efetiva do dano), bem como diante da expressa revogação do inciso I do art. 11 da LIA (antiga redação), sem que haja dispositivo correspondente após a alteração legislativa, descabe a condenação do Apelante pela prática de ato de improbidade.

A 3ª Turma desta eg.

Corte, inclusive, tem precedentes que reconhecem a aplicação imediata da revogação de dispositivos da Lei 8.429/92 pela Lei 14.230/2021 (EDAC 0002379- 67.2015.4.01.3315, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 09/08/2022 PAG). 11.

Tratando-se de direito administrativo sancionador, de caráter punitivo, entende-se, na mesma lógica do Direito Penal, que deve prevalecer interpretação mais favorável ao acusado, em relação ao qual, repita-se, não é possível impingir qualquer condenação (cf. §11 do art. 17 da LIA, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021). 12.

Apelação provida para julgar improcedente a demanda. (negrito não original) (AC 0004327- 68.2015.4.01.3307, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 28/10/2022.) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, com fundamento no art. 12, inciso III, da Lei nº. 8.429/92, declarar a prática de atos de improbidade administrativa que ensejaram dano ao erário e violação a princípios da administração pública, nos seguintes termos: a) CONDENAR os requeridos GILBERTO DOS SANTOS FREITAS, SORAIA LUZ PEREIRA, PAULO ROBERIO LUZ, ALVARO SOUZA CARVALHO, SILVIO LUZ SOUZA, JOCEY MARQUES DA SILVA e J.

G.

S.

CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI nas sanções do art. 12, inciso III, pois concorreram para a prática de atos ímprobos tipificados no art. 11, inciso V (frustrar o caráter competitivo da licitação), todos da Lei 8.429/1992; b) JULGAR IMPROCEDENTE a demanda quanto à imputação dos atos ímprobos atribuídos a JOAO RICARDO BRASIL MATOS.

Das sanções: a) GILBERTO DOS SANTOS FREITAS, ex-prefeito: Pena de multa correspondente a 10 (dez) vezes o valor atualizado da última remuneração do cargo como Prefeito; e pena de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. b) SORAIA LUZ PEREIRA, PAULO ROBERIO LUZ, pregoeira e membro da comissão de licitações: Pena de multa correspondente a 3 (três) vezes o valor atualizado da última remuneração do respectivo cargo/função que ocupava na gestão de Gilberto dos Santos Freitas. c) PAULO ROBERIO LUZ, ALVARO SOUZA CARVALHO e SILVIO LUZ SOUZA, servidores municipais: Pena de multa correspondente a 3 (três) vezes o valor atualizado da última remuneração do respectivo cargo/função que ocupava na gestão de Gilberto dos Santos Freitas. d) JOCEY MARQUES DA SILVA e J.

G.

S.

CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI, particulares: Pena de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos; e pena de multa, no importe de 20 (vinte) vezes o valor atualizado da última remuneração do ex-prefeito Gilberto dos Santos Freitas.

Havendo recurso de apelação, cite-se a parte recorrida para contrarrazões.

Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante.

Tudo cumprido, remetam-se ao TRF.

Após o trânsito em julgado, proceda-se à inclusão do nome dos requeridos no Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa – CNCIA, gerido pelo Conselho Nacional de Justiça, conforme Resolução 44/2007.

Sem custas e honorários advocatícios.

Arquivem-se, oportunamente.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Guanambi-BA, data da assinatura. (assinado eletronicamente) FLÁVIA DE MACÊDO NOLASCO Juíza Federal Titular/SSJ de Guanambi-BA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Guanambi-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Guanambi-BA PROCESSO: 1007846-86.2019.4.01.3309 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:GILBERTO DOS SANTOS FREITAS e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ANGELO SILVA - BA61177, UILSON PACHECO DE DEUS - BA57146, LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074 e ISAAC DO ESPIRITO SANTO CARVALHO - BA45499 DECISÃO Trata-se de ação de improbidade administrativa aforada em 28/11/2019 em face de GILBERTO DOS SANTOS FREITAS, SORAIA LUZ PEREIRA, PAULO ROBÉRIO LUZ, ÁLVARO SOUZA CARVALHO, JOÃO RICARDO BRASIL MATOS, SÍLVIO LUZ SOUZA, JOCEY MARQUES DA SILVA e JGS CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELLI tendo em vista fraude ao caráter competitivo do Pregão Presencial (PP) 017/2013, direcionado a essa empresa, bem como irregularidades na fase de execução do respectivo contrato (ID 130775857).

Réplica apresentada pelo Ministério Público Federal ID 1579693351.

Petição do réu GILBERTO DOS SANTOS FREITAS ID 1712237957 requerendo nulidade do ato por falta de saneamento prévio, bem como requereu a oitiva de testemunhas (sem indicação do rol respectivo) e prova pericial contábil.

Foram ainda apresentados requerimentos de provas do seguinte modo: (a) O réu JOÃO RICARDO BRASIL MATOS requereu prova oral (com rol de testemunha) e seu interrogatório (ID 1713769463). (b) Os réus ÁLVARO SOUZA CARVALHO, SORAIA LUZ PEREIRA e SÍLVIO LUZ SOUZA requereram oitiva de testemunhas, indicando o rol (ID 1715928984). (c) Os réus JOCEY MARQUES DA SILVA e J G S CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA LTDA - ME requereram a oitiva das testemunhas eventualmente arroladas pelo parquet, bem como as testemunhas dos demais réus, (ID 1716027465). É o que importa a relatar.

DECIDO.

Passo a examinar os requerimentos das partes. 1) REVELIA Os réus SORAIA LUZ PEREIRA, PAULO ROBÉRIO LUZ, ÁLVARO SOUZA CARVALHO, SÍLVIO LUIZ SOUZA, JOCEY MARQUES DA SILVA e JGS CONSTRUTORA, TERRAPLANAGEM E LIMPEZA URBANA EIRELI, embora citados não apresentaram contestação, deixando o prazo transcorrer in albis.

A revelia consiste na ausência de contestação na forma do art. 344 do Código de Processo Civil (“se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”) Assim, reconheço a revelia em relação aos réus, sem todavia, aplicar-lhe os efeitos, por força do disposto no art. 345, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, como a ação de improbidade lida com direitos indisponíveis, não é possível que se produzam os efeitos da revelia, de modo que somente aquilo que é provado pode ser tomado como fato relevante para a condenação.

Por fim, ressalte-se que para os que réus possuem patrono constituído nos autos, deverão as intimações permanecerem a ele direcionadas, preservando o direito de defesa. 2) Nulidade por falta de Saneamento Prévio Alega o réu nulidade do ato que determinou a intimação para se manifestar sobre provas por não ter havido prévio saneamento do feito.

Todavia, observo que o réu já formulou requerimento de provas e caso haja interesse, enquanto não encerrada a instrução, poderá postular por outras caso entenda pertinente para o litígio.

Ante o princípio da instrumentalidade das formas, portanto, não há que se falar em qualquer nulidade, inexistindo prejuízo para defesa. 3) Exame das Preliminares Foram alegadas as seguintes as preliminares pelos réus: (a) inépcia da inicial; e (b) a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por imputação de ato ímprobo culposo.

As demais questões arguidas na peça de defesa confundem-se com o mérito da demanda e serão examinadas oportunamente por ocasião do julgamento. a) Ausência de Dolo Específico – Ato Improbo na modalidade Culposa Aponta o réu que pretensão autoral está amparada em conduta culposa e, tendo em vista a necessidade de demonstração de dolo para fins de tipificação dos atos de improbidade, deve a presente ação ser extinta.

Ocorre que as alterações introduzidas no art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 8.429/92 não impactam a presente demanda, uma vez que o elemento subjetivo imputado foi o dolo.

Haveria, portanto, dolo na conduta da ré, e não mera conduta culposa, razão pela qual afasto o requerimento de extinção, devendo eventuais questões de mérito ser reexaminada na sentença em juízo de cognição exauriente.

Logo, o momento não é o oportuno para se perquirir a concorrência dolosa para a prática dos atos de improbidade, conclusão que depende da análise exauriente das provas a serem produzidas no curso da instrução processual. b) Inépcia da Inicial Afasto as alegações de inépcia pela ausência de individualização da conduta.

Encontro, na exordial, narrativa de como se deram os supostos procedimentos apontados como improbos, inclusive embasada em procedimento investigatório do MPF, tornando patente a justa causa necessária para o estabelecimento da relação processual.

Vejo, assim, que uma série de atos em tese ilícitos foi suficientemente descrita na inicial de forma propícia e adequada para dar início ao processo.

A petição inicial relata com clareza os fatos, com perfeita conclusão lógica, tanto assim o é que a defesa ofereceu extensa argumentação, inclusive tocante ao mérito.

Lado outro, a inicial individualizou suficientemente a conduta de cada requerido, bem como salientou a natureza federal dos recursos envolvidos, para, ao final asseverar que as condutas se subsumem ao disposto na lei de improbidade Destaco, por salutar, que qualquer análise quanto à argumentação em torno da tipicidade e ilicitude das condutas deverá ser reservada para o momento processual oportuno, por não existir, a prima facie, qualquer óbice ao processamento do feito.

A perfeita individualização das condutas deverá ocorrer no curso da instrução processual, quando será possível aferir se existe e qual a exata responsabilidade de cada um dos acusados pelos fatos a eles imputados.

Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do Tribunal Regional Federal - 1ª Região, a qual mutatis mutandi, se aplica também ao caso: PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

ART. 171, § 3º, DO CP.

REJEIÇÃO PARCIAL DA DENÚNCIA.

CONCURSO DE PESSOAS.

CONCURSO MATERIAL.

INÉPCIA AFASTADA.

ART. 41 DO CPP. 1.

A inicial acusatória descreve suficientemente os fatos, em tese, criminosos, com as necessárias circunstâncias, imputando-os aos acusados e classificando o delito.

Cumpre, os requisitos do artigo 41 do CPP. 2.

Nas hipóteses de concurso de pessoas, nem sempre é possível, na inicial acusatória, proceder-se à exata individualização da conduta de todos os acusados, o que só ocorrerá após a instrução processual.

Tal situação não significa que a denúncia seja inepta ou que deva ser afastada a agravante.

Precedente da Turma. 3.

Presença de suporte probatório mínimo (indícios) de materialidade e autoria. 4.

Não é facultado ao juiz, no recebimento da denúncia, modificar a capitulação jurídica atribuída aos fatos pelo órgão acusador.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 5.

Recurso em sentido estrito provido.(RSE 0003519-11.2012.4.01.3811 / MG, Rel.

DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.844 de 26/04/2013) (grifei).

Desta forma, além da inicial ter narrado escorreitamente os fatos, apontando o nexo de causalidade e individualizando a conduta de cada réu, possibilitando o exercício da ampla defesa, constata-se a existência de justa causa, porquanto o conjunto demonstrado perfaz indícios mínimos para prosseguimento do feito.

Lado outro, constato que o direito de ação foi exercido de forma regular, sendo as partes legítimas, há interesse, justa causa, originalidade e pedido lícito e possível.

Portanto, rejeito a tese da inépcia da inicial. 3) Instrução do Feito – Produção de Provas a) Prova Pericial Contábil Pretende o réu GILBERTO DOS SANTOS FREITAS a realização da perícia contábil.

Observo que se apura a prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a fraude ao caráter competitivo do Pregão Presencial (PP) 017/2013, bem como irregularidades na fase de execução do contrato (ID 130775857).

Não há alegação nos autos que justifique a designação de perícia para aferição, sendo bastante para tanto, o exame dos documentos colacionados aos autos.

Assim, INDEFIRO o pedido de produção de prova pericial contábil. b) Prova Oral Objetivando o esclarecimento dos fatos, defiro a prova oral requerida pelas parte autora e pelos réus.

Oportunamente, designe-se audiência de instrução para oitiva das testemunhas e colheita do interrogatório a ser designada pelo Cartório ante a disponibilidade da pauta.

Expeçam-se ainda as cartas precatórias para oitiva de testemunhas ou réus residentes fora da circunscrição, bem como proceda-se as tratativas de videoconferência.

Os réus deverão ser intimados por meio de seu advogado para colheita do depoimento pessoal.

Em relação às testemunhas de defesa, na forma do art. 455, do Código de Processo Civil, cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

Fica facultado a apresentação por escrito das declarações referentes as testemunhas de natureza abonatória. 4) Disposições Finais Intimem-se as partes.

Cumpram-se as determinações contidas em cada item.

Intime-se o réu Gilberto Freitas para apresentação do rol de testemunhas no prazo de 05 (cinco) dias.

Observo que a apresentação prévia do rol atende ao princípio da cooperação permitindo ao Juízo a melhor organização/adequação da pauta de audiência.

Oportunamente, inclua-se o feito em pauta de audiência.

Guanambi, data da assinatura. (assinado eletronicamente) Juiz(a) Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Guanambi-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Guanambi-BA PROCESSO Nº 1007846-86.2019.4.01.3309 ATO ORDINATÓRIO (PORTARIA Nº 6406078/2018/SSJGNB) De ordem do MM.

Juiz Federal, em conformidade com a portaria supra, intimem-se os réus para, no prazo de 15 (quinze) dias, informarem se irão produzir outras provas, além das já colacionadas aos autos.

Observo que, em consonância ao princípio da cooperação, e com o fim de abreviar a tramitação deverão: (a) manifestar interesse em eventual uso de prova emprestada; e (b) apresentar prévio rol caso requerida prova testemunhal.

Guanambi/Bahia.

NAIANA BADARO COSTA Servidora