TRF1 - 1002997-74.2019.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal ATO ORDINATÓRIO Intimação da Impetrante para, no prazo de 5 dias, comprovar o recolhimento das custas finais.

Este ato foi expedido conforme autorização contida no inciso XIV do art. 93 da CF/1988, combinado com §4º do art. 203 do CPC/2015 e Portaria nº 2ª/Vara/ANS nº 01/2019, de 11/02/2019 – arquivada em Secretaria.

Anápolis/GO, 19 de setembro de 2023. assinado digitalmente Servidor(a)

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002997-74.2019.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MINERACAO ANTONELLI LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO BUENO DOS SANTOS - GO29547 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por MINERACAO ANTONELLI LTDA - EPP contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “A - A concessão de MEDIDA LIMINAR, referente à tutela antecipada, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento da contribuição ao IRPJ e da CSLL, observando o regime do Lucro Presumido, somente sobre a receita bruta/faturamento, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores referentes ao ICMS, impondo-se, via de consequência, ordem à Autoridade Coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daqueles tributos recolhidos em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo; (...) D - Ao final, após oitiva do ilustre representante do Ministério Público, seja a SEGURANÇA CONCEDIDA em todos os seus termos, confirmando-se a liminar rogada, de forma INTEGRAL E DEFINITIVA, para garantir à Impetrante o direito líquido e certo de proceder ao recolhimento do Imposto de Renda à Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, observando o regime do Lucro Presumido, somente sobre a receita bruta/faturamento, isto é, somente sobre as receitas decorrentes da venda de bens ou prestação de serviços, excluídos os valores referentes ao ICMS, ao mesmo tempo em que o Exmo se manifeste sobre: d1) a acepção axiológica de que o ICMS não é ‘receita bruta ou faturamento’, conforme o que preconiza o Art. 110, do CTN, bem como o que decidiu o STF (RE 574.706/PR) e STJ (REsp’s 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC); d2) da aplicação da mesma razão de decidir – ratio decidendi – do RE 574.706/PR ao presente caso; e d3) a ofensa direta aos princípios da capacidade contributiva (Art. 145, §1º, da CF/88) e moralidade (Art. 37, caput, da CF/88).

E por conseguinte, sob análise do contorle difuso de constitucionalidade das normas infralegais, visto que há clara ofensa dos Artigos: 15 e 20, da Lei 9.249/95; 31, da Lei 8.981/95; 1º, 25 e 29, da Lei 9.430/96; 591 e 208, da Decreto-lei 9.580/18; e, 12, do Decreto-lei 1.598/77; frente ao que preconiza o Art. 145, §1º, e Art. 37, caput, ambos da CF/88, impondo-se, via de consequência, ordem à Autoridade Coatora para que se abstenha de praticar, por si ou por seus agentes, quaisquer atos visando ao lançamento ou cobrança dos créditos decorrentes do pagamento daqueles tributos recolhidos em tais moldes, ou seja, com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo; e.

E - Consequentemente, seja reconhecido o direito à COMPENSAÇÃO, na forma prevista no Art. 74, da Lei 9.430/96 c/c com o tema 11829 do STJ (REsp 1.365.095/SP), das parcelas indevidamente recolhidas a título do IRPJ e da CSLL, ou seja, recolhidas com o ICMS compondo a base imponível, com as parcelas vencidas e vincendas com quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos seguintes termos: e1) em sede de lançamento por homologação, sem necessidade, pois, de prévia aprovação da administração fazendária; e2) com correção monetária plena incidindo sobre o indébito compensável, desde o pagamento indevido, mediante a aplicação da Taxa SELIC, e; e3) obedecendo-se o prazo prescricional dos 05 (cinco) anos que antecedem a interposição deste mandamus, bem como daqueles que forem eventualmente recolhidos durante o seu trâmite.” A impetrante alega, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado sujeita ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Imposto de Renda Pessoa Jurídica, optando como forma de aferição da base de cálculo do tributo, o regime de lucro presumido, de modo que o ICMS vem indevidamente integrando sua base de cálculo.

Afirma que, no cálculo do lucro presumido – que toma por base a receita bruta – deve ser excluído o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), por não poder ser considerado faturamento, tampouco, receita ou renda.

Defende a aplicação da ratio decidendi do RE n.° 574.706 ao presente caso.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações id81449071.

A liminar foi indeferida na decisão id114806876.

O Ministério Público Federal - MPF absteve-se de manifestar sobre o mérito da demanda, por entender que a matéria em discussão não reclama sua intervenção (id140167847).

A União/PFN ingressou no feito e ratificou as razões apresentadas pela autoridade impetrada (id155030870).

Decisão id197533886 determinando a suspensão do processo até julgamento do Tema 1008 dos recursos repetitivos pelo STJ, o qual foi julgado em 10/05/2023.

Vieram os autos conclusos Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate e não foram acrescidos pelas partes fundamentos relevantes para adesão a posicionamento diverso, motivo pelo qual adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório, além das que ora acresço: A impetrante pretende deixar de recolher IRPJ e CSLL com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, ainda que efetue o recolhimento do imposto e da contribuição pelo lucro presumido. É cediço que bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a “receita bruta” e não sobre a “receita líquida”.

Dessa forma, caso as empresas quisessem se valer da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deveriam ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, e não no lucro presumido.

Com efeito, para que o contribuinte se veja livre da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o ICMS, o regime de tributação adotado deve ser o do lucro real, situação autorizada nos termos do art. 41 da Lei n.° 8.981/95: “Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme sobre o tema.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o acolhimento do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido levaria a uma dupla dedução. 2.

A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real.

Precedentes: AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.449.523/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 12.6.2014; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014. 3.

Recurso Especial não provido. (REsp 1760429/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 21/11/2018) TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido. 2.

Com efeito, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015). 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4.

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 5.

Recurso Especial não provido. (REsp 1804631/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 19/06/2019) Ademais, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF firmou entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em outras palavras, o que disse o STF foi que o ICMS não se enquadra no conceito de “receita”, para fins de recolhimento do PIS e da COFINS.

Contudo, diferentemente do que pretende a impetrante, não cabe aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR.

São situações jurídicas diversas.

A ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Com efeito, a sistemática de recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido difere da sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS.

No lucro presumido, há uma forma de tributação simplificada, pela qual é feito apenas um prognóstico - como o próprio nome diz - do lucro auferido pela empresa (por meio da incidência de certa alíquota sobre a receita bruta auferida).

Revela-se indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

Neste contexto, retirar a incidência do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL acabaria por ofender a regra do art. 111, I e II c/c art. 176, ambos do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 111.

Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – Suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; Art. 176.

A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Além disso, é preciso ressaltar que há, inegavelmente, um bônus conferido ao contribuinte que opta por fazer o recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido.

Além da simplificação formal, as alíquotas fixadas acabam por reduzir a carga tributária destes tributos, ao levarem em conta os valores do ICMS no cálculo da receita bruta.

Assim, se fosse excluído o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o contribuinte acabaria se beneficiando duplamente: com alíquotas menores e com base de cálculo menor.

Por fim, cabe destacar que o entendimento aqui adotado está em consonância com a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1008 dos recursos repetitivos, segundo a qual “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido” (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Nesse contexto, tendo em vista que o julgamento em questão foi submetido ao regime dos recursos especiais repetitivos, previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC, referida decisão deve ser observada pelos Juízes e Tribunais, em consonância com o que vaticina o art. 927, III, do CPC.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 22 de junho de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal