TRF1 - 0001492-91.2007.4.01.3306

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0001492-91.2007.4.01.3306 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001492-91.2007.4.01.3306 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: EDVALDO CARDOSO CALASANS e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: BRENNO DE MELO GOMES CALASANS - BA25296-A e CATHARINA FERREIRA CARVALHO - SP404970 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: BOANERGES ALVES DA COSTA NETO - BA19250-A RELATOR(A):SAULO JOSE CASALI BAHIA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 30 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO SAULO CASALI BAHIA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0001492-91.2007.4.01.3306 R E L A T Ó R I O O Exmo.

Sr.

Juiz Federal Convocado SAULO CASALI BAHIA (Relator): — Edvaldo Cardoso Calasans, Dutobrás Construções Ltda., Jean Chicourel e Jayme Andion Cortizo apelam da sentença do Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Alagoinhas/BA que, em ação de improbidade administrativa, julgou procedentes os pedidos e os condenou, a teor do art. 10, VIII, da LIA, às seguintes sanções: (i) ressarcimento ao erário (R$ 22.921,70), de forma solidária; (ii) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, quanto às pessoas físicas.

Foram opostos embargos de declaração por Dutobrás, Jean e Jayme, que foram rejeitados (id. 68627521- Págs. 160/161).

O Município de Ribeira de Pombal ajuizou a presente ação em desfavor de Edvaldo Cardoso, ex-prefeito da citada Municipalidade, porque, conforme a inicial, durante a gestão do mandatário, foi firmando um convênio com a Funasa (n. 412557), contudo as contas não foram prestadas, o que levou à inadimplência do Município.

Nesse contexto, segundo a parte autora, configurou o ato de improbidade descrito no art. 11, VI, da Lei n. 8.429/92.

O MPF, em 2009, em aditamento, modificou a causa de pedir, porque na inicial havia sido apontada a não prestação de contas, contudo as contas foram prestadas.

Com isso, fez a modificação para imputar os tipos do art. 10, VIII, e do art. 11, I, da Lei n. 8.429/92 e para incluir na composição passiva Dutobrás Construções Ltda., Jean Chicourel e Jayme Andion Cortizo, representante da sociedade empresária quando foi firmado o contrato e sócio responsável, respectivamente (id. 68627522 – Págs. 62/75).

No seu entender, foram praticadas diversas irregularidades, a exemplo da não disponibilização do extrato bancário relativo aos rendimentos auferidos no mês de dezembro de 2001 e da não realização de licitação para execução convênio, relativo ao sistema de esgotamento sanitário, por ter sido feito aditamento à Tomada de Preços n. 001/98, cuja homologação se deu em 03.06.1998 e adjudicação em 03.07.1998, anteriormente à assinatura do convênio n. 999/00, na qual foi ajustado que Dutobrás seria responsável pela Obra de Saneamento Básico (id. 68627522 – Págs. 62/75).

Foi requerida a indisponibilidade dos bens dos requeridos, que foi deferida pelo Juízo (id. 68627522 – Págs. 78/86).

Edvaldo Calasans sustenta que (i) os agentes políticos não estão sujeitos à LIA; (ii) a inicial é inepta; (iii) operou a prescrição (iv) não há dolo e dano ao erário; (v) houve litigância de má-fé da parte autora; e (vi) a Lei n. 8.429/92 é inconstitucional.

Diante disso, pugna pelo provimento do recurso para que, reformando a sentença, sejam julgados improcedentes os pedidos (id. 68627521 – Págs. 163/212 e id. 68627518- Págs. 3/26).

Dutobrás, Jean e Jayme sustentam que (i) houve cerceamento de defesa, posto que o Juízo não deferiu a prova pericial requerida; e (ii) as provas acostadas provam a regularidade do procedimento licitatório.

Nesse contexto, pugnou pelo provimento do recurso para remessa dos autos à origem, a fim de realizar a prova técnica (id. 68627518- Págs. 30/38).

Com contrarrazões (id. 68627518- Págs. 196/203), ascenderam os autos a este Tribunal, tendo o Órgão do Ministério Público Federal, nesta instância, em parecer firmado pelo Procurador Regional da República Luiz Augusto Santos Lima, opinado pelo não provimento das apelações (id. 68627518- Págs. 210/211). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 30 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO SAULO CASALI BAHIA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0001492-91.2007.4.01.3306 V O T O O Exmo.

Sr.

Juiz Federal Convocado SAULO CASALI BAHIA (Relator): — 1.

Preliminares.

No que diz respeito à sujeição à LIA, não prospera a alegação de inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 a agentes políticos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Pet 3240 AgR (Relator p/ Acórdão: Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018), firmou o entendimento no sentido de que “carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade.

A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição”.

De fato, no que diz com a aplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes políticos, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF na Reclamação 2.138-6/DF, no sentido de se aplicar o entendimento ali proferido tão somente ao caso debatido naqueles autos — em que Ministro de Estado figurava como réu —, uma vez que a decisão não foi proferida em controle abstrato de constitucionalidade, não possuindo, assim, efeito vinculante ou eficácia erga omnes.

Tal posicionamento é reiterado no STF conforme se vê, por exemplo, nos arestos a seguir, entre outros (grifos aditados): AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

PREFEITO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE.

ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE, À ÉPOCA, AINDA NÃO HAVIA SIDO PROFERIDA NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO N. 2.138/DF.

PROCESSO SUBJETIVO.

EFEITOS INTER PARTES. 1.

Não cabe reclamação com fundamento em descumprimento de decisão do Supremo Tribunal Federal em processo cujo julgamento não foi concluído, ainda que haja maioria de votos proferidos em determinado sentido.

Precedentes. 2.

A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n. 2.138/DF tem efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o Agravante. 3.

Agravo Regimental ao qual se nega provimento. (Rcl 4119 AgR/BA, Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, in DJe-208 DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011) AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA RECLAMATÓRIA.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO SEU CABIMENTO.

EFEITO ERGA OMNES.

AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ATO RECLAMADO E O OBJETO DA DECISÃO DESTE TRIBUNAL PRETENSAMENTE DESRESPEITADA.

TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

INAPLICABILIDADE.

VIA PROCESSUAL INADEQUADA.

ARTIGO 102, I, ‘l’, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1.

Não cabe reclamação para assegurar a autoridade de ato judicial que não possui efeito erga omnes.

Artigo 102, I, ‘l’, da Constituição do Brasil. 2.

Não há identidade ou similitude de objeto entre o ato impugnado e a decisão tida por desrespeitada - Rcl n. 2.138.

A via processual eleita é inadequada para atender a pretensão dos reclamantes. 3.

Inaplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 6319 AgR/SC, Relator Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, in DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

SECRETÁRIO DE ESTADO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ADI 2.797.

AGRAVO IMPROVIDO. (...) III – No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial.

IV - Agravo regimental improvido. (AI 554398 AgR /GO, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe-218 DIVULG 12-11-2010 PUBLIC 16-11-2010) No que tange à inépcia da inicial, há pedidos determinados e compatíveis entre si, a narração fática decorre logicamente da conclusão e foi apontada causa de pedir.

Logo, inexiste inépcia.

No que toca à litigância de má-fé, esta “(...) traz em si a noção de que deve ser punida a parte que atua com a intenção de prejudicar a outra.

No entanto, diante da dificuldade de se comprovar a presença do elemento subjetivo, o legislador enumerou no art. 17 do CPC/73 as condutas que reputa caracterizarem a litigância de má-fé, dentre as quais está a de alterar a verdade dos fatos (inciso II)” (REsp n. 1.641.154/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 17/8/2018.).

Para a aplicação da penalidade, à luz do art. 79 e do art. 80 do CPC/15, deve-se ficar comprovada a intenção de prejudicar a parte contrária, o que, no caso, não restou evidenciado, já que o Município apenas exerceu o direito de ação, com base em provas e em fatos concretos, e o MPF atuou no exercício de suas funções constitucionais, sobretudo aquela referente à proteção do patrimônio público.

No que se refere à prova, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que as provas colacionadas aos autos se mostraram suficientes, aptas ao deslinde do caso.

Afastam-se, pois, as preliminares. 2.

Prejudicial.

No que alude à prescrição, não se configurou, na medida em que o mandato se findou em 2004 e a ação foi proposta em 12.07.2007 (id. 68627521- Pág. 142), antes do término do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 23, I, da Lei n. 8.429/92 (redação anterior à Lei n. 14.230/21).

Rejeita-se, portanto, a prejudicial. 3.

Mérito.

Na sentença, o Juízo enquadrou a conduta dos requeridos na tipologia do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 (id. 68627521- Pág. 144): [...] Ora, o expediente utilizado para a contratação da empresa Dutobrás equivale à verdadeira ausência de licitação, fazendo incidir a disciplina do art. 10, inciso VIII da LIA. [...] As condutas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e se apresentam divididas em três categorias, respectivamente: (i) as que importam enriquecimento ilícito; (ii) as que causam prejuízos ao erário; (iii) e as que atentam contra os princípios da administração pública.

Em todos os casos, o elemento subjetivo do agente – dolo – deve estar sempre presente para a configuração da conduta ímproba, a teor do art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21.

O art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, alterado pela Lei n. 14.230/21, estabelece que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei: [...]”, referindo-se em seu inciso VIII à conduta de “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva” (redação dada pela Lei n. 14.230/21). (grifei) Decompondo-se o tipo previsto no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, atentando à redação dada pela Lei n. 14.230/21, percebe-se que (i) é indispensável à presença da elementar relativa ao acarretamento de perda patrimonial efetiva, (ii) além da existência da frustração do procedimento licitatório ou do processo seletivo, com vistas à celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, cujo ônus probatório incumbe à parte autora, por se referir a fato constitutivo do direito, em respeito ao art. 373, I, do CPC/15.

Superou-se, no ponto, o entendimento consolidado do STJ, anterior à inovação legislativa, que presumia o dano ao erário (dano in re ipsa) para configuração do ato do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II E 13 DA LEI N. 8.666/93.

AUSÊNCIA DE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO.

DANO IN RE IPSA.

PREJUÍZO DECORRENTE DA REDUÇÃO DO AMBIENTE CONCORRENCIAL.

AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER E PROVER O RECURSO ESPECIAL.

I - Trata-se, na origem, de ação de improbidade administrativa fundada na contratação, por município, de escritório de advocacia, sem licitação, para a recuperação de créditos de tributos federais.

Por sentença, os pedidos foram julgados improcedentes.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a sentença.

Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal.

Alega violação dos arts. 25, II, e 13 da Lei n# 8.666/93, bem como dissídio jurisprudencial.

II - O recurso especial não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, pois o seu julgamento exige mera revaloração jurídica das provas e dos fatos.

III - É evidente que o escritório contratado pelo município não é o único talhado para a execução dos serviços de recuperação de créditos alusivos a tributos federais, existindo vários outros profissionais jurídicos capacitados para o exercício de tal mister.

Naturalmente, existem outras opções igualmente credenciadas que poderiam concorrer para a obtenção do contrato público, quiçá a partir de proposta mais vantajosa e menos custosa aos cofres públicos.

Viabilidade da concorrência que afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação.

IV - Incorreram os recorridos na conduta tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, cuja caracterização se satisfaz com os elementos subjetivos dolo ou culpa.

Na medida em que os recorridos, prefeita e advogados contratados, conhecem - ou deveriam conhecer - a exigência de licitação para a celebração de contratos públicos, agiram com dolo.

Por outro lado, é remansoso o entendimento desta Corte no sentido de que, nos casos de dispensa/inexigibilidade de licitação, o dano ao erário é presumido.

V - Agravo conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial, para, reformando o acórdão recorrido, reconhecer o cometimento, pelos recorridos, da prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 e determinar a devolução dos autos ao Juízo de primeira instância a fim de que promova a aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. (AREsp n. 1.461.963/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 25/9/2019.) (grifei) ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO.

REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

OBSERVÂNCIA. 1.

Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2.

Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in reipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. 3.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 4.

Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA em 5 remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão, notadamente no dano presumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer laivo de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.499.706/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 14/3/2017.) (grifei) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELINEADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

POSSIBILIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

DANO IN RE IPSA.

ELEMENTO SUBJETIVO.

PRESENÇA.

PARTICULARES.

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

ART. 3º DA LIA.

MAJORAÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

CONSEQUÊNCIA LÓGICA. 1.

Na forma da jurisprudência desta Corte, "é possível a revaloração jurídica da premissa fática contida no acórdão, não havendo que se falar em incidência da Súmula n. 7/STJ" (AgInt no REsp 1.554.394/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/5/2018). 2.

A decisão agravada, em momento algum, alterou as premissas estabelecidas pela origem; em vez disso, limitou-se a asseverar que, segundo o arcabouço fático delineado, restou comprovada prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992, consistente na dispensa indevida de licitação. 3.

Também é pacífico neste Superior Tribunal o entendimento de que "'o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in reipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta' (STJ, AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/03/2017)" (AgInt no AgRg no AREsp 83.968/SE, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 24/4/2020). 4. "A teor do art. 3º da LIA, 'As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta'.

Portanto, as regras da Lei de Improbidade, por força do preceituado nos seus arts. 2º e 3º, alcançam também os particulares que, de qualquer forma, tenham concorrido para o ato acoimado de ímprobo" (REsp 1.789.492/PR, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 23/5/2019) 5.

Diante da alteração dos termos em que fora determinada a condenação das partes, decidiu-se pela substituição das sanções impostas pela instância ordinária, adequando-as ao que estabelece o art. 12, II, da Lei 8.429/1992, e não há que se falar em desproporcionalidade. 6.

Reconhecida a ocorrência de dano in reipsa, como consequência da dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da LIA), os valores a serem ressarcidos ao erário devem ser aferidos em fase de liquidação de sentença.

Nesse sentido: REsp 1.376.524/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 9/9/2014. 7.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.743.546/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020.)(grifei) O art. 21, I, da Lei n. 8.429/92 é categórico em relação à necessidade de se comprovar a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público nas infrações do art. 10 da mencionada Lei: Art. 21.

A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (grifei) [...] Na inicial, o Município de Ribeira do Pombal não apontou, precisa e detalhadamente, a vontade livre e consciente da parte requerida (sem bastar a voluntariedade), visando à obtenção de resultado ilícito, como reza o art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/92, com redação incluída pela Lei n. 14.230/21, limitando-se a parte autora, contudo, a descrever irregularidades (id. 68627524- Págs. 8/9): [...] O requerido, ex-gestor do Município de Ribeira do Pombal, era também, durante sua administração, gestor do CONVÊNIO FORMADO SOB O NÚMERO 412557 ENTRE O MUNICÍPIO DE RIBEIRA DO POMBAL E A FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE.

Devido à total impossibilidade da administração atual prestar contas do referido convênio, tendo em vista que o Ex Gestor descumpriu a Instrução Cameral 002/2004 do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, que impunha aos gestores que estivessem deixando seus cargos de compor uma comissão para transição governamental do município visando a transmissão de informações e documentos imprescindíveis para uma desenvoltura sadia da nova administração municipal, o Município encontra-se inadimplente para com a FUNASA em relação ao convênio acima nominado.

A documentação anexa comprova o alegado e a inadimplêcia (sic) do Município de Ribeira do Pombal para como a FUNASA num valor total de R$ 99.000,00 (noventa e nove mil reais).

Ressalte-se que a inadimplêcia (sic) ora apurada se deve única e exclusivamente à ausência de Prestação de contas por parte do representado, que irresponsavelmente não prestou contas de inúmeros outros convênios que estão sendo objeto de apuração por este Órgão, a exemplo do Programa Nacional de Alimentação Escolar — PEJA, Programa Nacional de Educação para Jovens e Adultos — PEJA, Programa Dinheiro Direto na Escola — PDDE, Programa de Garantia de Renda Mínima — PGRM, dentre outros.

Impende-nos ressaltar a gravidade do fato causado, pelo agente público ao Município, tendo em vista que, enquanto perdurar a inadimplência a Municipalidade fica impossibilitada de receber repasses de recursos e firmar novos convênios como a FUNASA, o que atinge sobremaneira a população carente de nosso Município O ex-gestor, como Agente Público, tinha o dever legal de prestar contas, não podendo se omitir, nem se eximir de tal munus, sob pena de incorrer na prática de improbidade Administrativa, como no caso sub examine, enquadrando-se a conduta do requerido na dicção normativa do art. 11, VI, da Lei 8.429/92.

Sabe-se que a omissão de informações relevantes por parte de quem é obrigado a divulgá-las, ou a prestação de tais informações de forma insatisfatório, enseja a violação do princípio da publicidade. (grifei) [...] No aditamento de 2008, o MPF não acresceu imputação dolosa à narrativa (id. 68627524- Pág. 84).

No aditamento de 2009, o MPF modificou a causa de pedir, porque na inicial havia sido apontada a não prestação de contas, contudo as contas foram prestadas.

Com isso, fez a modificação para imputar os tipos do art. 10, VIII, e do art. 11, I, da Lei n. 8.429/92 e para incluir na composição passiva Dutobrás Construções Ltda., Jean Chicourel e Jayme Andion Cortizo, representante da sociedade empresária quando foi firmando o contrato e sócio responsável, respectivamente (id. 68627522 – Págs. 62/75).

Nesta última alteração, quanto à conduta dos requeridos, descreveu, de maneira genérica, que (id. 68627522- Pág.70): [...] Ante à robustez das provas produzidas, dúvidas não restam acerca da atuação fraudulenta e lesiva, arquitetada com o fito de lesar os cofres públicos, desvirtuando a destinação das verbas públicas e impondo severos danos à população destinatária.

A não realização de licitação fora dos casos de dispensa ou inexigibilidade, além de caracterizar ofensa às regras que compõem o regime jurídico das licitações públicas (art. 3°, § 1°, I, art. 23, II, "a" e art. 51, caput, todos da Lei n° 8.666/93), consubstancia transgressão aos princípios da moralidade e da igualdade.

Desta forma, os requeridos praticaram, consciente e voluntariamente, os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 10, inciso VIII e no art.11, inciso I, ambos da Lei n°8.429/1992. [...] A instrução processual concluiu que apenas 79,16% da obra foi executada e não foi realizada a licitação (id. 68627521- Págs. 142/144): [...] Superadas as questões introdutórias, volvo a atenção para o mérito da controvérsia, rememorando, sumariamente, que o Convênio em questão, firmado pelo Município de Ribeira do Pombal com a FUNASA, vigente de 18/01/2001 a 24/12/2002, teve por objeto a execução de sistema de esgotamento sanitário, sendo que as contas prestadas pelo então prefeito não foram aprovadas e foi instaurada a Tomada de Contas Especial.

Neste procedimento foi constatada a não execução integral da obra contratada.

Conforme vistoria realizada em novembro de 2003 (fls. 140/142) apenas 79,16% da obra foi executada, restando, portanto, 20,84% a executar, na medida em que as metas do plano de trabalho não foram integralmente cumpridas.

Em acréscimo ao descumprimento do convênio, há ainda o fato de que não houve licitação para a contratação da empresa que executaria a obra.

Com efeito, o réu se valeu de Tomada de Preços realizada anos antes para a execução do convênio, mediante Termo Aditivo, frustrando, irremediavelmente, a publicidade e a ampla concorrência que devem nortear o gasto de dinheiro público, em flagrante ofensa ao comando do art. 37, inciso XXI da Lei Maior e do art. 3°, § 1°, inciso I da Lei 8.666/93. (grifei) [...] Delineada esta ampla moldura, é de se reconhecer que a par do dano evidente em razão da não execução integral da obra, há também o dano decorrente da frustração da ampla concorrência e, por conseguinte, da escolha mais vantajosa para a Administração, tudo a importar dano ao erário na proporção em que outras empresas deixaram de ser chamadas para execução da obra por força de expediente que primou pela pessoalidade.

O dano, contudo, não deve corresponder ao valor integral do convênio, mas apenas à parcela da obra não executada (vale dizer, R$ 22.971,70, correspondente a 20,84% não executado da obra —fl. 172). [...] A FUNASA repassou o valor de R$ 99.000,00 ao Município, nos termos da cláusula terceira do convênio (id. 68627524- Pág. 59): [...] A CONCEDENTE, por força deste Convênio, transferirá a CONVENENTE recursos no valor total de R$ 99.000,00 (noventa e nove mil reais), correndo a despesa à conta dc dotação orçamentária consignada no Programa de Trabalho: .10511011938600009., UG 255000, Gestão 36.211, conforme discriminação abaixo: [...] A Municipalidade se comprometeu, como contrapartida, a aplicar o valor de R$ 12.299,00, conforme a cláusula quarta do convênio (id. 68627524- Pág. 60): [...] A entidade se obriga a aplicar, na consecução dos fins pactuados por este Convênio, recursos próprios no valor total de R$ 12.299,00 (doze mil duzentos e noventa e nove reais), conforme descrito no Plano de Trabalho, conforme dispõe a Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente e/ou Portaria n° 176, de 28.3.2000. [...] A obra foi alçada em R$ 111.299,00 (id. 68627524- Pág. 71).

Em vistoria realizada em 24.11.2003, o corpo técnico da CAIXA constatou que foram realizados 79,16% da obra (R$ 87.078,28) e faltavam 20,84% (id. 68627524- Pág. 175).

No parecer financeiro n. 29/2007, a FUNASA se manifestou pela não aprovação das contas, porque não havia sido feita licitação (id. 68627524- Pág. 190): [...] 2.

Para a execução do Convênio em referência a Entidade não realizou licitação, aditivando a execução do mesmo ao Contrato já existente celebrado com a firma Dutobras Construções Ltda no valor de R$ 1.435.347,15 referente à Tomada de Preços nº 001/98, cujo objeto é "Obra de Saneamento Básico, Infra-Estrutura Urbana e Melhorias Habitacionais", homologada em 03/06/98 e adjudicada em 03/07/98, dois anos antes da assinatura do convênio (fls. 48 a 51, 61 a 66, 77 a 103, 110 e 111, autos do processo de prestação de contas — VOL.

I), contrariando, assim, os arts. 2º e 3º da Lei nº 8.666/93 e art. 27 da IN/STN-01/97. [...] Da análise dos autos, vê-se que tais ocorrências não se revestem de gravidade suficiente para apenar o responsável nas sanções da lei de improbidade, uma vez que os recursos não foram utilizados em benefício particular, não houve desvio de recursos públicos, não restando configurado o elemento subjetivo na conduta do requerido.

Cuida-se de mera irregularidade, sem as feições da desonestidade que caracteriza a improbidade.

A aplicação dos recursos públicos deve pautar-se pelos devidos mecanismos legais, pensados em função da sua boa utilização, mas o móvel de tudo é a aplicação na finalidade pública, de forma transparente e honesta.

Não restou demonstrada nos autos a intenção ou o descaso do requerido em não cumprir na integralidade o objeto pactuado, não se justificando a condenação do ex-gestor pelos fatos descritos na petição inicial, porque a obra foi entregue à comunidade, ainda que parcial, e está em uso há bastante tempo.

Pequenas divergências entre a execução física e o plano básico do objeto do convênio, como é o caso (cumprimento de 79,16%), sem a demonstração efetiva de má-fé do administrador, não são suficientes para a imputação dolosa de improbidade, por ação ou omissão, já que a eventual inabilidade não é causa suficiente para punição por improbidade.

Não foram apontados elementos iniciem conduta dolosa do ex-gestor, notadamente autobenefício ou benefício de terceiro, limitando-se, contudo, a constatação da existência de meras irregularidades e de desconformidades com o plano de trabalho, para a execução do convênio n. 565/2001 pactuado entre o Município de Ribeira de Pombal e a FUNASA.

A má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada, não se devendo enquadrar inadequações formais com ato de improbidade, que pressupõe má-fé e objetivos malsãos em relação à coisa pública.

Todo o conjunto informativo dos autos permite concluir, com razoabilidade, que a conduta do demandado, a despeito de poder ter sido formalmente contrária à legislação, em um ou em outro ponto, não se deu por dolo, o elemento subjetivo da improbidade, palavra que evoca necessariamente a ideia de desonestidade. À míngua de prova de dolo, não há ajuste às tipologias da Lei n. 8.429/92, devido à alteração promovida pela Lei n. 14.230/21, que extirpou as condutas culposas da abrangência da Lei n. 8.429/92.

Não há, portanto, possibilidade de imputação ímproba, sem dolo, à parte requerida.

A instrução processual não tornou indene de dúvidas a imputação de que o requerido teria incorrido em atos de improbidade administrativa referentes ao art. 10 da Lei n. 8.429/92, principalmente quando a obra atingiu 79,16%, o que impõe, a rigor, o afastamento da imputação no tipo ímprobo do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, por não ter acarretado perda patrimonial efetiva à entidade pública federal, comparando-se a contrapartida federal – repasse de R$ 99.000,00 e execução, conforme a vistoria da CAIXA, de R$ 87.078,28. “(...) os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário” (REsp n. 896.044/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/9/2010, DJe de 19/4/2011.).

Dada a ausência de ato de improbidade ao ex-gestor, só sobrarão os particulares na composição passiva da lide.

Não havendo servidor, o particular não permanecerá sozinho, na medida em que não pode ser condenado às sanções da Lei de Improbidade, caso não haja agente público apenado, imputado, principalmente quando o seu ingresso na cadeia fática é posterior à celebração do convênio com a entidade pública federal.

Se não mais subsiste a imputação feita ao representante do ente conveniado, estará excluída a possibilidade de atingir o particular, que celebrou contrato com o ente subnacional, dada a acessoriedade da conduta (evidente e intransponível).

Impondo-se, por conseguinte, a absolvição por prejudicialidade.

Tal como ocorre na ação penal, que a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII – CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas - e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 4.

Ante o exposto, afastando-se as questões prévias (preliminares e prejudicial), dou provimento às apelações de Edvaldo Cardoso Calasans, de Dutobrás Construções Ltda., de Jean Chicourel e de Jayme Andion Cortizo para, reformando a sentença, julgar improcedentes, in totum, os pedidos da ação de improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92), extinguindo-se, por consequência, o feito com resolução do mérito, a teor do art. 487, I, do CPC/15.

Restando-se desconstituída, portanto, a ordem de indisponibilidade.

Sem honorários ou custas (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 30 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO SAULO CASALI BAHIA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0001492-91.2007.4.01.3306 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001492-91.2007.4.01.3306 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: EDVALDO CARDOSO CALASANS e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRENNO DE MELO GOMES CALASANS - BA25296-A e CATHARINA FERREIRA CARVALHO - SP404970 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: BOANERGES ALVES DA COSTA NETO - BA19250-A E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRELIMINARES.

SUJEIÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS À LIA.

POSSIBILIDADE.

INEXISTE INÉPCIA DA INICIAL QUANDO HÁ CAUSA PEDIR E OS PEDIDOS ESTÃO DELIMITADOS.

SÓ SE PODE IMPUTAR A SANÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ SE HOUVER PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO.

AUSENTE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

PROVAS COLACIONADAS SUFICIENTES AO JULGAMENTO DO FEITO.

PREJUDICIAL.

PRESCRIÇÃO.

DEMANDA AJUIZADA ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL (ART. 23, I, DA LIA).

INEXISTÊNCIA.

MÉRITO.

TIPOLOGIA DO ART. 10, VIII, DA LIA.

FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

NECESSIDADE DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART. 21, I, DA LIA) E DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA (ART. 10, VIII, DA LIA).

CONVÊNIO COM CONTRAPARTIDA FEDERAL.

CUMPRIMENTO DE 79,16% DO OBJETO.

INEXISTÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA NA PROPORCIONALIDADE DA VERBA FEDERAL ENTREGUE AO MUNICÍPIO.

PROVA DO DOLO.

AUSÊNCIA.

IMPUTABILIDADE AFASTADA QUANTO AO AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO).

IMPOSSIBILIDADE DE MANTER O PARTICULAR SOZINHO NA COMPOSIÇÃO PASSIVA DA LIDE.

ACESSORIEDADE DA CONDUTA.

ABSOLVIÇÃO POR PREJUDICIALIDADE.

NÃO SUBMISSÃO ÀS SANÇÕES DA LIA.

RECURSOS PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA.

PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES. 1.

No que diz respeito à sujeição à LIA, não prospera a alegação de inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 a agentes políticos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Pet 3240 AgR (Relator p/ Acórdão: Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018), firmou o entendimento no sentido de que “carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade.

A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição”. 2.

No que tange à inépcia da inicial, havendo pedidos determinados e compatíveis entre si, a narração fática decorre logicamente da conclusão e foi apontada causa de pedir, inexiste inépcia. 3.

No que toca à litigância de má-fé, esta “(...) traz em si a noção de que deve ser punida a parte que atua com a intenção de prejudicar a outra.

No entanto, diante da dificuldade de se comprovar a presença do elemento subjetivo, o legislador enumerou no art. 17 do CPC/73 as condutas que reputa caracterizarem a litigância de má-fé, dentre as quais está a de alterar a verdade dos fatos (inciso II)” (REsp n. 1.641.154/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 17/8/2018.).

Para a aplicação da penalidade, à luz do art. 79 e do art. 80 do CPC/15, deve-se ficar comprovada a intenção de prejudicar a parte contrária, o que, no caso, não restou evidenciado, já que o Município apenas exerceu o direito de ação, com base em provas e em fatos concretos, e o MPF atuou no exercício de suas funções constitucionais, sobretudo aquela referente à proteção do patrimônio público. 4.

No que se refere à prova, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que as provas colacionadas aos autos se mostraram suficientes, aptas ao deslinde do caso.

Não há que se falar em prescrição quando a demanda é ajuizada dentro do prazo legal, a teor do art. 23, I, da LIA. 5.

As condutas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e se apresentam divididas em três categorias, respectivamente: (i) as que importam enriquecimento ilícito; (ii) as que causam prejuízos ao erário; (iii) e as que atentam contra os princípios da administração pública. 6.

Em todos os casos, o elemento subjetivo do agente – dolo – deve estar sempre presente para a configuração da conduta ímproba, a teor do art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21. 7.

O art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, alterado pela Lei n. 14.230/21, estabelece que “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei: [...]”, referindo-se em seu inciso VIII à conduta de “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva” (redação dada pela Lei n. 14.230/21). (grifei) 8.

Decompondo-se o tipo previsto no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, atentando à redação dada pela Lei n. 14.230/21, percebe-se que (i) é indispensável à presença da elementar relativa ao acarretamento de perda patrimonial efetiva, (ii) além da existência da frustração do procedimento licitatório ou do processo seletivo, com vistas à celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, cujo ônus probatório incumbe à parte autora, por se referir a fato constitutivo do direito, em respeito ao art. 373, I, do CPC/15. 9.

Superou-se, no ponto, o entendimento consolidado do STJ, anterior à inovação legislativa, que presumia o dano ao erário (dano in re ipsa) para configuração do ato do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. 10.

O art. 21, I, da Lei n. 8.429/92 é categórico em relação à necessidade de se comprovar a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público nas infrações do art. 10 da mencionada Lei. 11.

A aplicação dos recursos públicos deve pautar-se pelos devidos mecanismos legais, pensados em função da sua boa utilização, mas o móvel de tudo é a aplicação na finalidade pública, de forma transparente e honesta. 12.

Pequenas divergências entre a execução física e o plano básico do objeto do convênio, sem a demonstração efetiva de má-fé do administrador, não são suficientes para a imputação dolosa de improbidade, por ação ou omissão, já que a eventual inabilidade não é causa suficiente para punição por improbidade. 13.

A má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada, não se devendo enquadrar inadequações formais com ato de improbidade, que pressupõe má-fé e objetivos malsãos em relação à coisa pública. 14. À míngua de prova de dolo, não há ajuste às tipologias da Lei n. 8.429/92, devido à alteração promovida pela Lei n. 14.230/21, que extirpou as condutas culposas da abrangência da Lei n. 8.429/92. 15. “(...) os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário” (REsp n. 896.044/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/9/2010, DJe de 19/4/2011.). 16.

Dada a ausência de ato de improbidade ao agente público, só sobrarão os particulares na composição passiva da lide.

Não havendo servidor, o particular não permanecerá sozinho, na medida em que não pode ser condenado às sanções da Lei de Improbidade, caso não haja agente público apenado, imputado, principalmente quando o seu ingresso na cadeia fática é posterior à celebração do convênio com a entidade pública federal.

Se não mais subsiste a imputação feita ao representante do ente conveniado, estará excluída a possibilidade de atingir o particular, que celebrou contrato com o ente subnacional, dada a acessoriedade da conduta (evidente e intransponível).

Impondo-se, por conseguinte, a absolvição por prejudicialidade. 17.

Preliminares afastadas.

Apelações providas.

Sentença reformada.

Improcedência dos pedidos.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma dar provimento às apelações, à unanimidade. 10ª Turma do TRF da 1ª Região – Brasília, 11 de setembro de 2023.

Juiz Federal Convocado SAULO CASALI BAHIA, Relator.

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 18 de agosto de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: EDVALDO CARDOSO CALASANS, Ministério Público Federal e MUNICIPIO DE RIBEIRA DO POMBAL APELANTE: EDVALDO CARDOSO CALASANS, DUTOBRAS CONSTRUCOES LTDA, JAYME ANDION CORTIZO, JEAN CHICOUREL Advogado do(a) APELANTE: BRENNO DE MELO GOMES CALASANS - BA25296-A Advogados do(a) APELANTE: CATHARINA FERREIRA CARVALHO - SP404970 Advogados do(a) APELANTE: CATHARINA FERREIRA CARVALHO - SP404970 Advogados do(a) APELANTE: CATHARINA FERREIRA CARVALHO - SP404970 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MUNICIPIO DE RIBEIRA DO POMBAL Advogado do(a) APELADO: BOANERGES ALVES DA COSTA NETO - BA19250-A O processo nº 0001492-91.2007.4.01.3306 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 11-09-2023 a 22-09-2023 Horário: 09:00 Local: Sessão Virtual da 10ª Turma - Resolução 10118537 - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 10 (dez) dias úteis, com início no dia 11/092023, às 09h, e encerramento no dia 22/09/2023, às 23h59.

A sessão virtual de julgamento no PJe, instituída pela Resolução Presi - 10118537, regulamenta a atuação dos advogados da seguinte forma: Art. 6º A sessão virtual terá o prazo de duração definido pelo presidente do órgão julgador, quando da publicação da pauta de julgamento, com duração mínima de 03 (três) dias úteis e máxima de 10 (dez) dias úteis. §1º A sustentação pelo advogado, na sessão virtual no PJe, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, à coordenadoria processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJe, cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental.

Art. 7º Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer membro do colegiado, para julgamento em sessão presencial ou presencial com suporte de vídeo.

Parágrafo único - As solicitações formuladas por qualquer das partes ou pelo Ministério Público Federal - MPF de retirada de pauta da sessão virtual e inclusão em sessão presencial ou sessão presencial com suporte de vídeo, para fins de sustentação oral, deverão ser apresentadas, via e-mail, à coordenadoria processante, até 48 (quarenta e oito) horas (dois dias úteis) antes do dia do início da sessão virtual.

E-mail da Décima Turma: [email protected]