TRF1 - 1077753-64.2022.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1077753-64.2022.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1077753-64.2022.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JOSE LUCAS DE ANDRADE - SP445010-A e ISABELA SOUSA TESSEDOR - SP447266-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A):EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1077753-64.2022.4.01.3400 Processo de origem: 1077753-64.2022.4.01.3400 RELATOR: JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS APELANTE: VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA Advogados do(a) APELANTE: ISABELA SOUSA TESSEDOR - SP447266-A, JOSE LUCAS DE ANDRADE - SP445010-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO O EXM.

SR.

JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS (RELATOR CONVOCADO): Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação ordinária ajuizada por VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com objetivo de ver assegurado o direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Técnico do Seguro Social para a localidade que fora aprovada, no caso, a Gerência Executiva do município de Joinville/SC, concurso o qual foi regido pelo edital nº 01/2015.

O Magistrado sentenciante julgou improcedente o pleito autoral, com o fundamento que ficou demonstrado que a Requerente logrou ser aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto no edital, o que não lhe garantia o direito subjetivo à nomeação.

Ademais, afirmou que não ficou comprovado que as supostas vagas que surgiram durante a validade do concurso seriam destinadas para a Gerência Executiva do município de Joinville/SC.

Em suas razões recursais (Id 330948147) alega a Apelante, preliminarmente, que o Magistrado proferiu sentença com ausência de motivação, por ter fundamentado a sentença com base nas razões adotadas por ocasião da decisão de indeferimento da liminar pleiteada.

No mérito, reitera os termos da inicial, alegando que ficou devidamente comprovada a preterição arbitrária e imotivada, além do surgimento de diversos cargos vagos na Gerência Executiva de Joinville/SC.

Por fim, requer seja dado provimento ao recurso de apelação, para que, preliminarmente, seja decretado a nulidade da sentença proferida e, no mérito, reformando a sentença, para determinar sua nomeação e posse no cargo de Técnico do Seguro Social, da Gerência Executiva de Joinville/SC.

Com as contrarrazões (Id 330948151), subiram os autos a este egrégio Tribunal, deixando a douta Procuradoria Regional da República de se manifestar sobre o mérito da controvérsia.

Este é o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1077753-64.2022.4.01.3400 Processo de origem: 1077753-64.2022.4.01.3400 RELATOR: JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS APELANTE: VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA Advogados do(a) APELANTE: ISABELA SOUSA TESSEDOR - SP447266-A, JOSE LUCAS DE ANDRADE - SP445010-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS VOTO O EXM.

SR.

JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS (RELATOR CONVOCADO): A preliminar de nulidade da sentença, amparada na alegação de ter-se limitado a reproduzir os fundamentos apresentados por ocasião do indeferimento da medida liminar, não merece prosperar, uma vez que “é pacífico no âmbito do STF e do STJ o entendimento de ser possível a fundamentação per relationem ou por referência ou por remissão, não se cogitando nulidade ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal)” (REsp 1426406/MT, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 11/05/2017), o que ocorreu, na espécie.

Da leitura da sentença recorrida, observa-se que o magistrado de origem aludiu aos fundamentos da decisão liminar tão somente para reiterar seu entendimento, enfatizando que o conjunto probatório trazido aos autos não foi capaz de rechaçar os argumentos ali expostos, tendo exposto de maneira fundamentada as razões de sua convicção, bem como que seu entendimento estaria respaldado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE ANALISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

VACÂNCIA DE CARGOS.

PRETERIÇÃO.

NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO.

NÃO CARACTERIZADA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

PRELIMINAR REJEITADA.

I - Não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação, porquanto, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República.

A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir (STF: RHC 120.351 AgR).

Preliminar rejeitada. (...) (AC 1019069-54.2019.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 26/08/2021 PAG.).

Sendo assim, rejeito a preliminar alegada pela recorrente.

De partida, registre-se que o Edital INSS nº 01/2015 previa, para a localidade da autora, a Gerência Executiva de JOINVILLE/SC, um total de 10 (dez) vagas, sendo 7 (sete) para Ampla Concorrência (AC), 01 (uma) para candidatos com deficiência e 02 (duas) para os candidatos considerados negros (PPP), conforme indicado pela fl. 34 do Edital nº 1/2015 (ID 330947616).

Conforme a própria Autora, ora Apelante, confirma, a mesma não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, permanecendo no cadastro reserva e no aguardo do surgimento de novas vagas aptas para preenchimento, conforme discricionariedade da Administração Pública.

Dessa forma, sem razão a parte recorrente, visto que a sentença recorrida se harmoniza com a diretriz vinculante estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 837.311, com ementa a seguir transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Seguindo tal entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consigna, ainda, que “não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas.” (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

E mais.

Segundo aquele colegiado, “não é dado ao Poder Judiciário reexaminar critérios de oportunidade e conveniência e tomar o lugar da Administração Pública a fim de investigar a existência de dotação orçamentária e de recursos financeiros e de, em caso positivo, decidir quais os setores públicos devem ser contemplados com o acréscimo de servidores, quando isso deve acontecer e em que quantidade.(MS 22.097/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018).

Perfilhando o aludido entendimento, confira-se o seguinte acórdão desta Quinta Turma, julgados recentemente: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

INSS.

ANALISTA E TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

RESSALVA QUANTO À HIPÓTESE DE INDEVIDA PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venha a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 2.

Na mesma linha, o STJ possui entendimento no sentido de que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas. (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 3.

A eventual apresentação de estudos de viabilidade de um novo concurso ou mesmo a alegação de que vários servidores estariam prestes a se aposentar ou mesmo a presença de empregados terceirizados ou estagiários no órgão de origem da vaga pretendida não configuram, por si só, a alegada preterição do candidato, pois não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos ou o exercício de função própria de servidores efetivos, sem contar o fato da distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, para servidores ocupantes de cargo efetivo. 4.

Não demonstrada a ocorrência das ressalvas previstas pelo STF, tampouco a existência de cargo efetivo vago durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso não tem direito subjetivo à nomeação. 5.

Apelação a que se nega provimento. (AMS 1015236-96.2017.4.01.3400 – Rel.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa – Quinta Turma – Pje 12/02/2021) Como visto, o candidato aprovado fora do número de vagas somente terá direito à nomeação se, além do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, ficar constatado que a Administração necessita do preenchimento imediato desses claros e que, ainda assim, atua de forma ilícita e deliberada para deixar escoar in albis o prazo do concurso, preterindo os concorrentes nele aprovados.

Destarte, nos termos do precedente vinculante do STF, não basta o surgimento de novas vagas, consubstanciado, na espécie, pela desistência de candidatos mais bem classificados, exonerações ou aposentadoria, para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação dos concorrentes classificados fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo imprescindível a comprovação, de forma inequívoca, de conduta ilícita da Administração em deixar transcorrer o prazo de validade do certame sem nomear os aprovados, o que não foi demonstrado na espécie.

No caso dos autos, não logrou a Apelante êxito em comprovar que eventuais novas vagas que surgiram durante o período de validade do concurso seriam atribuídas para o local onde ela estaria classificada em excedente, no cadastro de reserva do certame, que no caso seria a Gerência Executiva de Joinville/SC.

Vale observar que a eventual existência de servidores requisitados, terceirizados ou estagiários no órgão de origem da vaga não configura, por si só, a alegada preterição do candidato aprovado fora do número de vagas, pois, não caracteriza a existência de cargos efetivos vagos, sem contar o fato da distinção no valor das remunerações pagas, o que repercute na aferição da disponibilidade orçamentária necessária à contratação, em caráter permanente, para servidores ocupantes de cargo efetivo.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇAO FORA DAS VAGAS DO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE SERVIDORES REQUISITADOS.

NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA.

PRETERIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I - O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, decidiu que "o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso.

Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos".

II - De outra banda, segundo já decidiu aquela Corte Suprema, a mera expectativa (à nomeação) só se transmudaria em direito subjetivo nas seguintes hipóteses: I - aprovação dentro das vagas previamente ofertadas no edital do certame; II - de preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Nesse sentido: RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016); as quais não se verificam no caso concreto.

III - Ademais, consoante já decidiu esta Corte, as requisições de servidores de outros órgãos não revelam a existência de cargos efetivos vagos, por terem natureza diversa, pois aqueles continuam vinculados a seus órgãos de origem, não preenchendo, portanto, qualquer cargo efetivo integrante do órgão requisitante. – grifos acrescentados.

IV - Conforme se vê dos documentos carreados aos autos, os candidatos apelantes foram aprovados fora das vagas previstas no edital regulador do certame.

Ademais, não comprovaram a alegada preterição decorrente da convocação de candidatos aprovados no concurso público em questão, não se podendo presumi-la configurada - a preterição - em face da mera existência de servidores requisitados de outros órgãos.

V - Apelação desprovida.

Sentença confirmada.

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (AC 0054864-22.2011.4.01.3400, Juiz Federal Roberto Carlos de Oliveira (Conv.), TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 28/06/2017) ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE ANALISTA PROCESUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI.

EXISTÊNCIA DE FUNCIONÁRIOS REQUISITADOS.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS OU DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Apelação interposta em face de sentença que, em ação de rito ordinário proposta em desfavor da União, julgou improcedente o pedido inicial, que objetiva a concessão de provimento judicial que assegure à autora a posse no cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, referente ao concurso público regido pelo Edital nº 1-PGR/MPU, de 30/06/2010. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido de que "candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito (RMS 19251/ES; RMS 25501/RS; RMS 17.333/DF; AgRg no RMS 13.175/SP, AGA 2009.01.00.059653-0/PI, Rel.

Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 20/04/2010). 3.

A autora participou e foi aprovada, fora do número de vagas previstas no edital, para o cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, com lotação em Brasília/DF. 4.

Muito embora tenham sido criados cargos para todos os ramos do Ministério Público da União por meio das leis 12.321/2010 e 12.412/2012, durante o prazo de validade do certame, a autora não comprovou que tais vagas foram destinadas ao cargo para o qual foi aprovada. 5.

A Lei 12.321/2010 consignou que "a criação dos cargos e funções prevista nesta Lei fica condicionada à sua expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente para seu primeiro provimento, nos termos do § 1º do art. 169 da Constituição Federal" (Art. 3º). 6.

Mesmo com a criação de cargos durante o prazo de validade do certame, é fato incontroverso que a previsão para o provimento de tais cargos dar-se-ia de forma escalonada no período de quatro anos observada a disponibilidade orçamentária, nos termos do § 1º do art. 169 da Constituição Federal, conforme estabelecido no art. 3º da referida Lei 12.321/2010.

Assim, não pode a Administração ser compelida a prover cargos sem a devida dotação orçamentária. 7.

A alegada existência de funcionários requisitados não basta para comprovar a existência de vagas e a consequente preterição de candidatos aprovados, pois servidor requisitado não ocupa vaga de cargo efetivo. – grifos acrescentados. 8.

A autora não comprovou a efetiva existência de cargos vagos, durante o prazo de validade do concurso público, nem que houve preterição na ordem de classificação, razão porque não possui direito subjetivo à nomeação e posse. 9.

Apelação a que se nega provimento.

A Turma, por maioria, negou provimento à apelação. (AC 0054013-46.2012.4.01.3400, Desembargador Federal Néviton Guedes, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 03/02/2017) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF).

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

PRETERIÇÃO DA CANDIDATA NÃO DEMONSTRADA.

PEDIDO IMPROCEDENTE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença.

Não é nula a sentença que decide a lide dentro dos limites fixados no pedido inicial, em cumprimento aos artigos 490 e 492, Parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC) de 2015. 2.

O julgador não está obrigado a determinar a produção de todas as provas requeridas pelas partes.

Sempre que o processo estiver instruído com documentação suficiente para formar a convicção do magistrado, o julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa, como pretende a apelante. 3.

A jurisprudência pátria firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, no que tange a eventuais vagas que surjam no prazo de validade do certame. 4.

Na hipótese, não está configurada a preterição da recorrente, em decorrência da contratação de advogados terceirizados para a prestação de serviços de advocacia, por não ocuparem vagas destinadas a provimento efetivo.

Precedentes. 5.

Apelação desprovida. 6.

Sentença mantida.

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (AC 0017162-24.2011.4.01.3600, Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, TRF1 - Sexta Turma, e-DJF1 15/06/2018) Cumpre registrar que a Quinta Turma, no dia 26/08/2020, ao julgar a Apelação nº 1015222-15.2017.4.01.3400, sob a relatoria do Juiz Federal Ilan Presser (Relator convocado), por unanimidade, assim decidiu: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE TÉCNICO DE SEGURO SOCIAL.

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

VACÂNCIA DE CARGOS.

PRETERIÇÃO.

NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO.

NÃO CARACTERIZADA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

I- O egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” II- O colendo Superior Tribunal de Justiça, na mesma alinha do entendimento firmado pelo Supremo, consolidou a orientação no sentido de que "os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração." (AgInt nos EDcl no RMS 50.988/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020).

III- Na espécie, os impetrantes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital para o cargo de Técnico do Seguro Social do INSS e não demonstraram a preterição ou contratação de pessoal terceirizado em desconformidade com a ordem jurídica vigente.

IV- Apelação desprovida.

Sentença confirmada.

Além de não demonstrar a existência de cargo efetivo vago no prazo de validade do certame – já que todas as vagas ofertadas foram preenchidas - , a mera alegação genérica de existência de novas vagas na unidade de lotação do cargo pretendido não comprova que efetivamente a vacância dos cargos na localidade.

Logo, ausentes as comprovações da existência de cargos vagos, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação para manter a sentença proferida em todos os seus termos.

Em razão do julgamento recursal, deve ser acrescido ao percentual de honorários advocatícios fixado na origem a importância de 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites estabelecidos no § 3º do mesmo artigo.

Este é o meu voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1077753-64.2022.4.01.3400 Processo de origem: 1077753-64.2022.4.01.3400 RELATOR: JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS APELANTE: VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA Advogados do(a) APELANTE: ISABELA SOUSA TESSEDOR - SP447266-A, JOSE LUCAS DE ANDRADE - SP445010-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMENTA ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

INSS.

EDITAL 1/2015.

TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.

REJEITADA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

RESSALVA QUANTO À HIPÓTESE DE INDEVIDA PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO.

SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE.

SENTENÇA MANTIDA.

I - A orientação jurisprudencial já sedimentada em nossos tribunais é no sentido de “ser possível a fundamentação per relationem ou por referência ou por remissão, não se cogitando nulidade ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal)” (REsp 1426406/MT, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 11/05/2017), a descaracterizar, na espécie, a nulidade da sentença monocrática, amparada no argumento de que teria se limitado a repetir os fundamentos do decisum que examinara o pedido de tutela de urgência, liminarmente formulado na inicial.

Preliminar rejeitada.

II - A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venha a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator(a): Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) III - Na mesma linha, o STJ possui entendimento no sentido de que “não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas.” (AgInt no MS 23.820/DF, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 25/03/2019).

IV - No caso dos autos, não logrou a Apelante êxito em comprovar que eventuais novas vagas que surgiram durante o período de validade do concurso, seriam atribuídas para o local onde ela estaria classificada em excedente, no cadastro de reserva do certame, que no caso seria a Gerência Executiva de Joinville/SC.

V - Além de não demonstrar a existência de cargo efetivo vago no prazo de validade do certame – já que todas as vagas ofertadas foram preenchidas-, a mera alegação genérica de existência de novas vagas na unidade de lotação do cargo pretendido não comprova que efetivamente a vacância dos cargos na localidade.

VI - Apelação a que se nega provimento.

Sentença mantida.

VII - Em razão do julgamento recursal, deve ser acrescido ao percentual de honorários advocatícios fixado na origem a importância de 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites estabelecidos no § 3º do mesmo artigo.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Em Brasília/DF (data conforme certidão de julgamento).

Juiz Federal EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS Relator Convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 4 de setembro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: VERA LUCIA DE SOUZA MAIOLA, Advogados do(a) APELANTE: ISABELA SOUSA TESSEDOR - SP447266-A, JOSE LUCAS DE ANDRADE - SP445010-A .

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, .

O processo nº 1077753-64.2022.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 06-10-2023 a 16-10-2023 Horário: 08:00 Local: SESSÃO VIRTUAL Observação: INFORMAMOS QUE A SESSAO VIRTUAL TERA DURACAO DE 05 DIAS, COM INICIO NO DIA 06/10/2023 E ENCERRAMENTO NO DIA 16/10/2023.

A SESSAO VIRTUAL DE JULGAMENTO NO PJE, INSTITUIDA PELA RESOLUCAO PRESI - 10118537 QUE REGULAMENTA A ATUACAO DOS ADVOGADOS DA SEGUINTE FORMA: ART. 6º A SESSAO VIRTUAL TERA O PRAZO DE DURAÇAO DEFINIDO PELO PRESIDENTE DO ORGAO JULGADOR, QUANDO DA PUBLICAÇAO DA PAUTA DE JULGAMENTO, COM DURAÇAO MINIMA DE 3 (TRES) DIAS UTEIS E MAXIMA DE 10 (DEZ) DIAS UTEIS. §1.

A SUSTENTACAO PELO ADVOGADO, NA SESSAO VIRTUAL NO PJE, QUANDO SOLICITADA E CABIVEL, DEVERA SER APRESENTADA VIA E-MAIL, À COORDENADORIA PROCESSANTE, EM ATE 48 (QUARENTA E OITO) HORAS DA DATA DE INICIO DA SESSAO VIRTUAL, POR QUALQUER MIDIA SUPORTADA PELO PJE, CUJA DURACAO NAO PODERA ULTRAPASSAR O PRAZO REGIMENTAL.

ART. 7º SERÁ EXCLUÍDO DA SESSÃO VIRTUAL, A QUALQUER TEMPO, ENQUANTO NAO ENCERRADA, O PROCESSO DESTACADO A PEDIDO DE QUALQUER MEMBRO DO COLEGIADO, PARA JULGAMENTO EM SESSAO PRESENCIAL OU PRESENCIAL COM SUPORTE DE VIDEO.

PARAGRAFO ÚNICO - AS SOLICITACOES FORMULADAS POR QUALQUER DAS PARTES OU PELO MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - MPF DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSAO VIRTUAL E INCLUSAO EM SESSAO PRESENCIAL OU SESSAO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VIDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL, DEVERAO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, À COORDENADORIA PROCESSANTE, ATE 48 (QUARENTA E OITO) HORAS (DOIS DIAS UTEIS) ANTES DO DIA DO INICIO DA SESSAO VIRTUAL.

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