TRF1 - 1007642-06.2023.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1007642-06.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMERCIAL 3E ALIMENTOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEANDRO AUGUSTO ALEIXO - GO38060 POLO PASSIVO:DELEGADO RECEITA FEDERAL ANAPOLIS e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por COMERCIAL 3E ALIMENTOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: a) seja concedida a liminar, considerando estarem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do art. 7°, III, da Lei 12.016/09, a fim de que seja suspensa a exigibilidade de PIS/Cofins sobre os valores relativos ao ICMS-ST e ao ICMS antecipação com encerramento de fase cobrados em etapa anterior, nos termos do art. 151, IV, do CTN; b) seja concedida a segurança, em definitivo, a fim de que seja declarada a não incidência de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST e ICMS antecipação com encerramento de fase cobrados em etapa anterior, visto que esse imposto não constitui receita/faturamento da Impetrante, nos termos do art. 195, I, da CF/88; c) por conseguinte, que, a critério da Impetrante, seja declarado o direito à compensação/restituição, nos termos do Tema 228/STJ e Súmula 486/STJ, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/199; d) caso a não incidência desses valores resulte em saldos credores, que os mesmos possam ser recompostos; (...) A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS no regime de substituição tributária e/ou o ICMS recolhido por antecipação com encerramento de tributação não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto não se amoldam ao conceito de faturamento.

Informações prestadas id 1886823148.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, não se vislumbra a presença de ambos, pelas razões que passo a explicar a seguir.

I - DA INAPLICABILIDADE DA DECISÃO NO RE Nº 574.706/PR QUANTO AO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Em que pese se tratar do mesmo imposto, não há como desconsiderar que o ICMS e o ICMS – ST possuem sistemáticas de apuração distintas que não podem ser desconsideradas no julgamento, configurando-se inviável, portanto, a transposição de teor decisório pretendida pela Impetrante.

Isso porque, o referido RE n' 574.706/PR, diz respeito somente à exclusão do ICMS comum da base de Cálculo do PIS e da Cofins e não do ICMS- Substituição Tributária em que o ICMS é apurado e recolhido pelo substituto tributário.

Ora, se o STF não analisou a questão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, mostra-se inadequada a replicação do entendimento firmado ao presente caso.

Vale ressaltar, ainda, que a empresa ora impetrante não recolhe o ICMS-ST uma vez que ela é substituída pelos contribuintes de direito, sendo, em verdade, mera contribuinte de fato.

Na condição de substituída, a impetrante não apura, nem recolhe o ICMS-ST, não havendo o que se falar sobre exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nesses casos, embora tecnicamente seja designada como contribuinte substituída, do ponto de vista financeiro suas situações equivalem à de mera consumidora final, pois não retém, não apuram, não recolhem, nem contabilizam o ICMS-ST.

II – DA TESE DE EXCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO PELA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Pois bem.

Na linha do que explicou o Min.

Mauro Campbell Marques, relator do AgInt no REsp n.° 1.628.142/RS, não há que se falar em incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária, por expressa previsão legal nesse sentido (art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98).

In verbis: Lei n. 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Se a substituta não tem se valido da regra favorável prevista no art. 3°, § 2°, I, da Lei n.° 9.718/98, cabe a ela (substituta) – e não à impetrante (substituída) – pleitear o ressarcimento de valor recolhido indevidamente.

Em outras palavras, NÃO pode a impetrante (substituída) pleitear a repetição do indébito ou mesmo compensação tributária, visto que figura como mera “contribuinte de fato”.

Compete à contribuinte de direito (substituta) pleitear a repetição ou compensação do que recolheu de modo indevido.

Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO).

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1.

As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2.

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto.

Precedente: AgRg no AgRg no REsp.

Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015) Além disso, a Solução de Consulta Cosit nº 104/2017 esclarece que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No entanto, frisa que tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Vejamos: Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986 Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PFN para, querendo, intervir no feito.

Vista dos autos ao MPF.

Na sequência, voltem-me os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 6 de março de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1007642-06.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COMERCIAL 3E ALIMENTOS LTDA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO RECEITA FEDERAL ANAPOLIS DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Intime-se a impetrante para, no prazo de 15 dias, comprovar o recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da distribuição.

Deverá, ainda, no mesmo prazo, juntar o instrumento de mandato, o estatuto e a ata da assembleia atualizada comprovando que o subscritor da procuração tem poderes para representá-la.

III- Cumprido o item II, notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

IV- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 13 de setembro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal