TRF1 - 1022298-35.2022.4.01.3200

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amazonas 9ª Vara Federal PROCESSO: 1022298-35.2022.4.01.3200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CHRISTIANE MACIEL DE LIMA IMPETRADO: PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO AMAZONAS SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança em que a impetrante requer que as autoridades impetradas promovam a correção das questões referentes à 2ª Fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, atribuindo-lhe os pontos correlatos.

Alega a impetrante que a banca examinadora incorreu em ilegalidades na correção das respostas às questões formuladas na prova da 2º fase do Exame de Ordem.

Decisão que indeferiu a medida liminar.

Informações da Impetrada.

Parecer apresentado pelo MPF. É relatório.

DECIDO.

Pois bem.

O Juízo ao examinar o pedido liminar, enfrentou a matéria sub judice, cujo trecho abaixo passa a fazer parte das razões de decidir da presente sentença: [...] Os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança estão previstos no art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009 e consistem na relevância da fundamentação (aparência do bom direito daquele que pretende a segurança e sobre o qual haja uma certeza e liquidez quanto à sua existência, ainda que relativa), e no risco de ineficácia da medida, caso seja deferida somente em decisão final.

Insurge-se a impetrante contra a correção da prova prático-profissional do Exame da OAB realizada pela Banca Examinadora do certame, resumidos nos tópicos abaixo extraídos da peça inicial. a) ITEM 03: RECURSO DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ITEM 03: “O candidato, no item 03 da peça, nas linhas 10 e 11 da folha 01, fez a indicação do art. 840 da CLT, em conformidade com o gabarito e o espelho: “com fulcro no Art. 840 da CLT”.

O caput do referido artigo já contempla as modalidades de reclamatória de que tratam os parágrafos nele insertos (escrita e verbal), tendo entendido, por esta razão, salvo melhor juízo, desnecessária a explicitação do parágrafo 1º do artigo, no entanto, data vênia, a nota não lhe foi atribuída.

Logo, faz jus a 0,1 ponto, desde já requerido.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “Item 3 - O candidato não indicou com precisão o art. 840, § 1º, da CLT.

Cabe desconto de 0,10.

Nota mantida.” b) ITEM 06: RECURSO DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ITEM 06: “O candidato, no item 06 da peça, nas linhas 73 a 79 da folha 03, abordou corretamente a tese de dano moral, especificando agressão à Sumula 440 do TST que já fora oferecida como supedâneo do pedido.

O candidato, ao requerer indenização por danos morais pelo cancelamento do plano de saúde, deixa claro que foi este fato que gerou constrangimento, ou, sem o qual não haveria tal constrangimento.

Portanto, entendeu que o fundamento nuclear do pleito indenizatório foi o cancelamento do plano de saúde, sem o qual (cancelamento) não há falar em constrangimento, em conformidade com o gabarito e o espelho, no entanto, data vênia, a nota correspondente não lhe foi atribuída.

Frente a isto, faz jus a 0,4 ponto, o que, de fato, requer.

Ademais, ainda no item 06, nas linhas 76 e 77 da folha 03, o candidato cita a fundamentação legal do dano moral, qual seja Súmula 440 do TST, “violando a Súmula 440 do TST”, na linha 77 da folha 03.

Requer, por isso, mais 0,1 ponto.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “Item 6 - Inviável a concessão de pontuação quando o candidato limita-se a reproduzir o enunciado da questão e requerer dano moral sem maiores explicações – como foi a hipótese.

Há que se apresentar argumentação jurídica, ainda que sucinta, justificando que houve constrangimento (ou algo equivalente) para que fique caracterizada lesão a direito da personalidade da vítima e, assim, viabilizar o pedido de dano moral.

Nota mantida.” c) ITEM 07: RECURSO DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ITEM 07: “O candidato, no item 07 da peça, nas linhas 91 a 96 da folha 04, pediu corretamente indenização por dano estético, conforme o gabarito e o espelho, “Pelo acidente causado pela Reclamada, o Reclamante levou mais de 50 pontos na cabeça, testa e face, tendo alterado sua figura com enorme cicatriz, que passou a despertar comentários das pessoas, que reagiam negativamente ao vê-lo”, no entanto, data vênia, a nota não lhe foi atribuída.

Logo, faz jus a 0,4 ponto, o que, de fato, requer.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “Item 7 -Inviável a concessão de pontuação quando o candidato limita-se a reproduzir o enunciado da questão e requerer dano estético sem maiores explicações – como foi a hipótese.

Há que se apresentar argumentação jurídica, ainda que sucinta, justificando que houve alteração corporal, alteração da aparência ou algo equivalente para que fique caracterizada a lesão e, assim, viabilizar o pedido de dano estético.

Nota mantida.” d) ITEM 10: RECURSO DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ITEM 10: “O candidato, no item 10 da peça, nas linhas 74 a 77 da folha 03, indicou corretamente a Súmula 440 do TST, conforme o gabarito e o espelho: “o Reclamante teve seu plano de saúde cancelado unilateralmente pela Reclamada, com o agravante que o fato se deu em momento de hospitalização do Reclamante, violando a Súmula 440 do TST”, no entanto, data vênia, a nota não lhe foi atribuída, como de direito.

Logo, faz jus a 0,1 ponto, o que fica, desde já, requerido.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “Item 10 - Consta do enunciado que Heitor Agulhas deveria continuar seu tratamento médico após a alta previdenciária – logo, é forçoso concluir que ele tinha uma necessidade imediata de fazer uso do plano de saúde.

Apesar disso, o examinando omitiu o pedido de restabelecimento do dito plano garantido pela Súmula 440 do TST e, em desvio do ponto nodal da questão, equivocadamente associou o ressarcimento de despesas com cancelamento de plano de saúde.

Ora, independentemente de haver sido cancelado o plano de saúde, o fato gerador, no caso concreto, para a restituição integral das aludidas despesas é a existência de lesão a direito oriunda do acidente de trabalho, por meio da qual se fixa nexo causal para o dever de pagamento do dano emergente.

Faltou a necessária contextualização da resposta com o caso concreto e ainda restou demonstrado que o candidato não soube corretamente extrair dados da questão e dar-lhes adequada qualificação jurídica.

Nota mantida.” e) ITEM 11: RECURSO DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL ITEM 11: “O candidato, no quesito 11 da peça, nas linhas 19 a 27 da folha 01, pediu e fundamentou preliminarmente a concessão de tutela de urgência, conforme o gabarito e o espelho, fazendo jus à pontuação de 0,3 ponto: “o Reclamante encontrase desempregado, sem dinheiro para se manter e precisando de tratamento médico, conforme o art. 300 e art. 303, ambos da CLT, a situação do Reclamante, onde se evidencia o periculum in mora, pela absoluta falta de meios de subsistência, justifica o pedido de urgência.

Pelo exposto, requer a prioridade na apreciação dos pedidos, especialmente o da reintegração ao emprego”, cumprindo expressamente o requisito para pontuar, entretanto, a banca, data vênia, foi omissa em relação à pontuação.

Examina-se: não se pode olvidar de que o ponto nuclear do quesito é o direito e o pedido à reintegração, o que ali já foi expresso.

Quanto à menção do fundamento legal, factível entender que a referido dispositivo legal do art. 300 e 303, ali dito como da CLT, quis o candidato dizer “do CPC”, pelo simples fato de que na CLT tais artigos não correspondem à problemática em exame; tratando-se, pois, de erro material que merece escusas, entendendo-se, portanto, “arts. 300 e 303 do CPC”, fazendo jus a mais 0,1 ponto.

Requer, pois, a integral pontuação, qual seja, 0,4 ponto.

De se ressaltar ademais, que ao elaborar o resumo dos pleitos, reiterando o pedido de concessão de tutela de urgência, na alínea “b”, folha 04, linhas 105 e 106, no quesito 13 da peça, a banca atribuiu a pontuação máxima do quesito à examinanda.

Tudo a evidenciar o direito deste à pontuação completa no quesito susomencionado.

Logo, faz jus a 0,4 ponto, o que fica, desde já, requerido.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “Item 11 -Em que pese o candidato ter requerido tutela de urgência, omitiuse no ponto crucial que reside em informar ao juízo a finalidade a que se destinava a aludida medida judicial.

Tendo em vista que a incompletude da resposta impede a apreciação judicial do que se pretende com a postulação de tutela de urgência, o examinando não se credenciou a receber pontuação no item 11.

Nota mantida.” f) QUESTÃO 4, LETRA B: ENUNCIADO DA QUESTÃO 4-B Ribamar trabalhou como atendente de loja na sociedade empresária Rei do Super Açaí Ltda, de 06/02/2019 a 03/11/2021, quando foi desligado da sociedade.

Ribamar não recebeu qualquer indenização e, em razão disso, ele procurou você, como advogado (a) para requerer judicialmente o pagamento das verbas da saída, e horas extras.

Ajuizada a reclamação trabalhista, a sociedade empresária apresentou contestação, afirmando que o motivo da extinção do contrato foi força maior, pois ela sofreu muito com a pandemia de Covid-19, de modo que a indenização, se cabível, deveria ser paga pela metade.

Para ilustrar a situação, a ré informou que, dos 12 empregados que a sociedade empresária possuía à época dos fatos, atualmente só restavam 5 funcionários.

Para provar a alegação, exibiu as fichas de registro de seus empregados, que confirmam o alegado, mas não juntou controles de ponto do reclamante.

Considerando os fatos narrados, a previsão legal e o entendimento consolidado do TST, responda aos itens a seguir.

B) De quem seria o ônus da prova de comprovar a jornada de trabalho e por qual razão? RESPOSTA DA CANDIDATA: “Ao empregador incumbe provar a duração das jornadas de trabalho de seu empregado, apresentando o controle de ponto, porque o empregado enfrenta muito mais dificuldade para fazer tal prova, o que F.

Didier cunhou como “prova diabólica”, por ser trabalhosa ou mesmo impossível de ser produzida.

No caso em tela, ao deixar de apresentar o cartão de ponto, não há como a empresa se desvencilhar do pagamento de horas extras pois se enquadrava à época dos fatos em empresa com mais de 10 empregados, conforme Súmula 338, I, do TST, e a Reclamada não juntou outra prova que viesse a combater a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo Reclamante.” RECURSO DA QUESTÃO 4, LETRA B: “Na questão 04, item B, nas linhas 13, 14 e 15 da folha 09, o candidato respondeu que “Ao empregador incumbe provar a duração das jornadas de trabalho de seu empregado, apresentando o controle de ponto”, em conformidade com o gabarito e o espelho, fazendo jus a 0,5 ponto pela resposta sobre a quem recai o ônus da prova no caso em análise; e nas linhas 18 a 24 da folha 09, escreveu: “No caso em tela, ao deixar de apresentar o cartão de ponto, não há como se desvencilhar do pagamento de horas extras pois se enquadrava à época dos fatos, em empresa com mais de 10 empregados, conforme a Súmula 338, I, do TST, e a Reclamada não juntou outra prova viesse a combater a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo Reclamante”, conforme gabarito e espelho, fazendo jus a mais 0,1 ponto, referente à correta indicação da Súmula 338, I, do TST.

O candidato respondeu corretamente às duas partes do item B da questão 04, fazendo jus a 0,6 ponto, no entanto, data máxima vênia, a banca foi omissa ao atribuir nota alguma ao candidato.

Diante disto, requer a pontuação máxima, de 0,6 ponto.” RESPOSTA DA BANCA AO RECURSO: “O examinando olvidou que a norma que fixava 10 funcionários como limite para desobrigar o empregador de fazer controle de horário vigeu até 19/09/2019.

Por conseguinte, até esta data o ônus da prova era do empregador, porém após esse marco temporal, o ônus da prova passa a ser do empregado porque o limite de empregados passou para 20, conforme art.74 § 2º, da CLT.

Assim sendo, a resposta apartou-se do ponto nodal da questão, o qual consiste em identificar que no caso concreto, o ônus da prova recai sobre o empregador até 19/09/2019 e após passa a ser do empregado, em razão da vigência da lei que alterou o art. 74, § 2o, da CLT.

Por tais razões, a resposta não credencia pontuação.

Nota mantida.” Nessa fase de análise preliminar, não identifico plausibilidade jurídica apta a ensejar a reavaliação do conteúdo das respostas dada pela impetrante às questões da prova em análise.

Não compete ao Poder Judiciário se imiscuir nas correções de provas de concursos públicos, mas somente analisar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados pela banca examinadora, sendo vedado o exame dos critérios de formulação dos itens, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos.

A propósito, confira-se a ementa do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 632.853/CE, na sistemática da repercussão geral: "Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido". (RE 632.853 RG/CE, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, maioria, DJe-125 de 29/06/2015) Ao analisar o espelho de correção da prova prático-profissional do impetrante às questões apresentadas, bem como dos conhecimentos desenvolvidos nas respostas, observa-se que a divergência suscitada está afeta ao próprio conteúdo jurídico que se busca avaliar e à interpretação dada pela banca examinadora, não se apresentando quaisquer impropriedades e/ou ilegalidades capazes de ensejar a revisão judicial. É flagrante que a impetrante pretende fazer com que o Poder Judiciário substitua a banca examinadora para avaliar as respostas das questões da prova discursiva e prático-profissional do Exame da OAB.

A própria impetrante reconhece que as respostas são diferentes do espelho fornecido pela Banca, porém, entende que o seu conteúdo deve ser considerado para fins de pontuação.

Portanto, não cabe ao Judiciário avaliar qual seria o melhor padrão para a correção de provas de concurso público, sob pena de violação do princípio da igualdade entre os candidatos.

Logo, não resta demonstrado qualquer ilegalidade praticada pelas autoridades impetradas, motivo porque INDEFIRO A LIMINAR. [...] Após o regular trâmite processual, não constatei fatos novos ou documentos hábeis a mudar o entendimento acima exposto, razão pela qual confirmo a deliberação supramencionada, a qual passa a integrar a fundamentação desta sentença.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e dê-se vista às partes pelo prazo de 15 dias.

Sem requerimentos, arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Manaus, data conforme assinatura.

Juiz(a) Federal