TRF1 - 1003801-03.2023.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003801-03.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: HIPERMERCADO CEU AZUL LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 e NATALIA NUNES LOPES DA PENHA - GO62649 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por HIPERMERCADO CÉU AZUL LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em ANÁPOLIS, objetivando: - (...) se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso II do artigo 7º da Lei nº 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE À PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico; - que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida a incluir no conceito de faturamento o ICMS-ST, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no quinquênio anterior a esta impetração, por ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ICMS, declarando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas – PIS e COFINS com as tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, assim também, com eventuais débitos (decreto – lei 2138/97, art 3º), considerando-se, na correção monetária das parcelas objeto de compensação, os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional, a partir dos pagamentos indevidos objetos da compensação, conforme prevê a Lei n.º 8.383/91, Instruções Normativas n.º 21/97, 210/02 em seu artigo 21 e como previsto no artigo 12, parágrafo 1º da Instrução Normativa n.º 73/97 e Decreto – lei 2138/97, art. 1º, (a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.- Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS recolhido antecipadamente sob o regime de substituição tributária, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto estadual não se amoldam ao conceito de faturamento.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Informações prestadas pela autoridade impetrada id 1624825354.

Decisão (id 1843905167) indefere o pedido liminar.

O MPF por meio do parecer (id 1847847683) deixa de manifestar-se sobre o mérito.

Ingresso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) no feito (id 1848401671).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

I.

Inaplicabilidade da decisão proferida RE Nº 574.706/PR quanto ao ICMS-ST Em que pese se tratar do mesmo imposto, não há como desconsiderar que o ICMS e o ICMS – ST possuem sistemáticas de apuração distintas que não podem ser desconsideradas no julgamento, configurando-se inviável, portanto, a transposição de teor decisório pretendida pela Impetrante.

Isso porque, o referido RE nº 574.706/PR, diz respeito somente à exclusão do ICMS comum da base de Cálculo do PIS e da Cofins e não do ICMS- Substituição Tributária em que o ICMS é apurado e recolhido pelo substituto tributário.

Ora, se o STF não analisou a questão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, mostra-se inadequada a replicação do entendimento firmado ao presente caso.

Vale ressaltar, ainda, que a empresa ora impetrante não recolhe o ICMS-ST uma vez que ela é substituída pelos contribuintes de direito, sendo, em verdade, mera contribuinte de fato.

Na condição de substituída, a impetrante não apura, nem recolhe o ICMS-ST, não havendo o que se falar sobre exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nesses casos, embora tecnicamente seja designada como contribuinte substituída, do ponto de vista financeiro suas situações equivalem à de mera consumidora final, pois não retém, não apuram, não recolhem, nem contabilizam o ICMS-ST.

II.

Tese de exclusão do ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária da base de cálculo do PIS e da COFINS Pois bem.

Na linha do que explicou o Min.

Mauro Campbell Marques, relator do AgInt no REsp n.° 1.628.142/RS, não há que se falar em incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária, por expressa previsão legal nesse sentido (art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98).

In verbis: Lei n. 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Se a substituta não tem se valido da regra favorável prevista no art. 3°, § 2°, I, da Lei n.° 9.718/98, cabe a ela (substituta) – e não à impetrante (substituída) – pleitear o ressarcimento de valor recolhido indevidamente.

Em outras palavras, NÃO pode a impetrante (substituída) pleitear a repetição do indébito ou mesmo compensação tributária, visto que figura como mera “contribuinte de fato”.

Compete à contribuinte de direito (substituta) pleitear a repetição ou compensação do que recolheu de modo indevido.

Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO).

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1.

As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2.

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto.

Precedente: AgRg no AgRg no REsp.

Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015) Além disso, a Solução de Consulta Cosit nº 104/2017 esclarece que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No entanto, frisa que tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Vejamos: Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986 Por fim, cumpre ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar os Recursos Especiais nº 1.896.678 e 1.958.265 para julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125), ementada da seguinte forma: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”.

Neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, inexiste razão para modificar o entendimento que anteriormente adotei.

Assim, o retromencionado decisum deve ser mantido in totum, pelos seus exatos fundamentos.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis, GO, 1º de fevereiro de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1003801-03.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: HIPERMERCADO CEU AZUL LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: NATALIA NUNES LOPES DA PENHA - GO62649 e DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por HIPERMERCADO CÉU AZUL LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em ANÁPOLIS, objetivando: - (...) se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso II do artigo 7º da Lei nº 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE À PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico; - que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida a incluir no conceito de faturamento o ICMS-ST, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no quinquênio anterior a esta impetração, por ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ICMS, declarando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas – PIS e COFINS com as tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, assim também, com eventuais débitos (decreto – lei 2138/97, art 3º), considerando-se, na correção monetária das parcelas objeto de compensação, os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional, a partir dos pagamentos indevidos objetos da compensação, conforme prevê a Lei n.º 8.383/91, Instruções Normativas n.º 21/97, 210/02 em seu artigo 21 e como previsto no artigo 12, parágrafo 1º da Instrução Normativa n.º 73/97 e Decreto – lei 2138/97, art. 1º, (a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.- Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS recolhido antecipadamente sob o regime de substituição tributária, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto estadual não se amoldam ao conceito de faturamento.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Informações prestadas pela autoridade impetrada id 1624825354.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, não se vislumbra a presença de ambos, pelas razões que passo a explicar a seguir.

I.

Inaplicabilidade da decisão proferida RE Nº 574.706/PR quanto ao ICMS-ST Em que pese se tratar do mesmo imposto, não há como desconsiderar que o ICMS e o ICMS – ST possuem sistemáticas de apuração distintas que não podem ser desconsideradas no julgamento, configurando-se inviável, portanto, a transposição de teor decisório pretendida pela Impetrante.

Isso porque, o referido RE nº 574.706/PR, diz respeito somente à exclusão do ICMS comum da base de Cálculo do PIS e da Cofins e não do ICMS- Substituição Tributária em que o ICMS é apurado e recolhido pelo substituto tributário.

Ora, se o STF não analisou a questão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, mostra-se inadequada a replicação do entendimento firmado ao presente caso.

Vale ressaltar, ainda, que a empresa ora impetrante não recolhe o ICMS-ST uma vez que ela é substituída pelos contribuintes de direito, sendo, em verdade, mera contribuinte de fato.

Na condição de substituída, a impetrante não apura, nem recolhe o ICMS-ST, não havendo o que se falar sobre exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Nesses casos, embora tecnicamente seja designada como contribuinte substituída, do ponto de vista financeiro suas situações equivalem à de mera consumidora final, pois não retém, não apuram, não recolhem, nem contabilizam o ICMS-ST.

II.

Tese de exclusão do ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária da base de cálculo do PIS e da COFINS Pois bem.

Na linha do que explicou o Min.

Mauro Campbell Marques, relator do AgInt no REsp n.° 1.628.142/RS, não há que se falar em incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária, por expressa previsão legal nesse sentido (art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98).

In verbis: Lei n. 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Se a substituta não tem se valido da regra favorável prevista no art. 3°, § 2°, I, da Lei n.° 9.718/98, cabe a ela (substituta) – e não à impetrante (substituída) – pleitear o ressarcimento de valor recolhido indevidamente.

Em outras palavras, NÃO pode a impetrante (substituída) pleitear a repetição do indébito ou mesmo compensação tributária, visto que figura como mera “contribuinte de fato”.

Compete à contribuinte de direito (substituta) pleitear a repetição ou compensação do que recolheu de modo indevido.

Confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO).

TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1.

As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2.

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto.

Precedente: AgRg no AgRg no REsp.

Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3.

Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015) Além disso, a Solução de Consulta Cosit nº 104/2017 esclarece que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No entanto, frisa que tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Vejamos: Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

SUBSTITUTO.

POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto.

Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata.

Dispositivos Legais: Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1', inciso I, e art. 8'; Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3', § 2', inciso I; Lei n' 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1', § 3'; Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1', § 3'; Decreto n' 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST n' 77, de 23 de outubro de 1986 Por fim, cumpre ressaltar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar os Recursos Especiais nº 1.896.678 e 1.958.265 para julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125), ementada da seguinte forma: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PGFN para, querendo, intervir no feito.

Dê-se vista dos autos ao MPF e voltem-me os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 4 de outubro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal