TRF1 - 0006931-31.2008.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0006931-31.2008.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 0006931-31.2008.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros POLO PASSIVO:MALALAEL MORAES REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIS SERGIO RIBEIRO FURTADO - MA4763 RELATOR(A):MARCUS VINICIUS REIS BASTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 29 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS BASTOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0006931-31.2008.4.01.3700 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS VINICIUS REIS BASTOS (Relator): O Ministério Público Federal e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE apelam da sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Maranhão/MA, que julgou improcedente ação de improbidade administrativa ajuizada em face de MALALAEL MORAES pela prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10, VIII e XI, e 11, I, da Lei nº 8.429/92.

Narra a inicial (ID 62739622, pp. 4/15): "1.

DOS FATOS A presente ação de improbidade administrativa tem por objeto a apuração da responsabilidade do requerido, ex-Prefeito Municipal de Alcântara/MA, decorrente de irregularidades no manejo de verbas do PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR — PNAE, repassadas à aludida Municipalidade no ano de 2002, no valor de R$ 146.878,00 (cento e quarenta e seis mil oitocentos e setenta e oito reais), mediante transferência realizada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação à C/C n° 7.269-9, Agência n.° 0020-5 — Banco do Brasil.

Conforme restou apurado nos autos do Procedimento Administrativo MPF/PR/MA nº 1.19.000.000543/2004-31, que segue em anexo à presente exordial, o requerido, na qualidade de gestor dos recursos federais transferidos à conta do PNAE do citado ente municipal, no exercício de 2002, desviou considerável montante dos valores repassados, mediante esquema fraudulento de contratação de empresas ‘fantasmas’, utilizando-se de notas fiscais inidôneas, processos licitatórios montados, declarando em sua prestação de contas pagamentos meramente formais por produtos não entregues, causando lesão ao Erário.

Nesse sentido, veja-se o teor do parecer proferido pelo Conselho de Alimentação Escolar - CAE de Alcântara por ocasião da prestação de contas do referido programa (fl. 13), mediante o qual foram apontadas as seguintes irregularidades na aplicação das respectivas verbas: a) Irregularidades no processo de licitação; b) Empresas com endereços fantasmas: G.

SOARES COMÉRCIO CNPJ 04.448.119/001-06 e W.

C.

P.

DA COSTA CNPJ 05.***.***/0001-83; c) Compra de alimentos para o programa Viva Educação — Nota Fiscal N° 040 — Rosalina Costa Comercial CNPJ 69.***.***/0001-88 datada de 20/02/2002 R$1.558,00; d) Distribuição irregular da merenda no período de fevereiro a maio de 2002. (...) 2.

DO DIREITO (...) 2.2 — Dos atos de improbidade praticados pelos requeridos (...) Da análise dos autos, conclui-se que o requerido, na qualidade de gestor do Município de Alcântara, utilizou-se de procedimentos licitatórios montados e notas fiscais emitidas por empresas ‘fantasmas’ para o fim de justificar o gasto das verbas federais sob sua guarda, as quais, em verdade, foram diretamente sacadas pelo requerido, em detrimento das disposições legais e infralegais que regulam o processamento das despesas públicas, em especial a Lei nº 4.320/64, Decreto-lei nº 200/67 e Instrução Normativa STN nº 01/97.

Em razão disso, malferiu as disposições da Lei nº 8.666/93, desrespeitou as Resoluções do FNDE que regulam o processamento das despesas do PNAE, bem como causou lesão ao Erário, tudo em detrimento dos princípios que regem a atuação de todo agente público.

Tal conduta encontra-se tipificada nos seguintes dispositivos da Lei nº 8.429/1992: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;" Por fim, o MPF requereu a condenação do Réu às penas do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92.

O FNDE manifestou o interesse em integrar a lide, e requereu o seu ingresso na qualidade de assistente simples do Autor (ID 62736209, pp. 98/101).

A sentença (ID 62736209, pp. 176/179) julgou improcedente a ação, com base nos seguintes fundamentos: “Apesar de os atos perpetrados pelo requerido não estarem em devida consonância com as normas legais condizentes, não se pode confundir o administrador inábil com o administrador ímprobo, ao passo em que as alegações formuladas pelo Parquet fornecem pouco esclarecimento acerca da real aplicação indevida dos recursos, não tendo o autor logrado êxito em demonstrar o não cumprimento do PNAE/2002.

Além disso, não houve a comprovação do dolo do requerido.

Assim, não tenho como cabalmente demonstrada a prática de ato previsto na Lei n° 8.429/92.” O MPF e o FNDE apelaram contra a sentença (ID 62736209, pp. 188/196 e 199/204).

O MPF sustenta que restou comprovada a aplicação irregular das verbas públicas; que é prescindível a demonstração do dano ao Erário, pois ele é presumido; que é dispensável a comprovação do dolo do agente público, pois o art. 10 da LIA admite a forma culposa.

Já o FNDE alega que os atos praticados pelo agente público não configuraram meras irregularidades formais, e sim desvio de dinheiro público.

O Apelado, devidamente intimado, não apresentou contrarrazões recursais.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região apresentou parecer e opinou pelo provimento dos recursos de apelação (ID 62736209, pp. 216/222). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 29 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS BASTOS APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0006931-31.2008.4.01.3700 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS VINICIUS REIS BASTOS (Relator): Conforme relatado, esta ação de improbidade administrativa se destina à apuração de responsabilidade do ex-Prefeito do município de Alcântara/MA por irregularidades na gestão de recursos públicos vinculados ao PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR – PNAE, repassados ao Município no exercício de 2002, no montante de R$ 146.878,00.

Alega o Ministério Público Federal que MALALAEL MORAES, Prefeito do município de Alcântara/MA à época dos fatos, responsável pela administração dos citados recursos, praticou condutas tipificadas nos arts. 10, VIII e XI, e 11, I, da Lei nº 8.429/92.

A Lei nº 8.429/92, após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, que inseriu o § 1º ao art. 1º, exige a presença do elemento subjetivo dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei.

Conforme a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.199 de Repercussão Geral, “a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

O § 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, define “dolo”, para fins de improbidade administrativa, como “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Já o § 4º do art. 1º da Lei nº 8.429/92, inserido pela Lei nº 14.230/2021, dispõe que “aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Como resultado da incidência dos princípios do direito administrativo sancionador no sistema de improbidade administrativa disciplinado pela Lei nº 8.429/92, para situações que ainda não foram definitivamente julgadas, as novas disposições que tenham alterado os tipos legais que definem condutas ímprobas devem ser aplicadas de imediato, caso beneficiem o réu.

Ademais, combinando-se os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 8.429/92, conclui-se que a novel legislação passou a exigir comprovação do dolo específico (“fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”) para a configuração de “quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei”.

O Ministério Público Federal imputa ao Requerido a prática de condutas tipificadas nos arts. 10, VIII e XI, e 11, I, da Lei nº 8.429/92, que dispõem, in verbis: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Como se nota, a Lei nº 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo prejuízo ou dano ao erário para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10.

Ademais, não se admite mais a responsabilização por ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário na forma culposa.

A Lei nº 14.230/2021 também modificou a redação do caput do art. 11 para inserir a expressão “caracterizada por uma das seguintes condutas”, e o rol de condutas do art. 11 passou a ser taxativo.

Assim, para a configuração do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei nº 8.429/92, após as inovações legislativas, exige-se a subsunção da conduta em algum dos incisos deste dispositivo.

O fato de “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”, anteriormente tipificado no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, após a revogação deste dispositivo, deixou de configurar ato de improbidade administrativa.

Portanto, tal conduta não pode mais ser sancionada com base na Lei de Improbidade Administrativa.

O Juízo a quo julgou improcedente a ação de improbidade administrativa porque não reconheceu o dolo na conduta do Requerido.

Em suas razões recursais, o MPF alega que é dispensável a comprovação do dolo do agente público, pois o art. 10 da Lei nº 8.429/92 admite a existência de improbidade na modalidade culposa.

Ocorre que, como explicado acima, a Lei nº 14.230/2021 modificou a redação do dispositivo, e, a partir de então, não mais se admite a condenação do agente público quando não ficar provado o dolo específico no seu agir, consistente na intenção de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro.

No caso, apesar de terem sido demonstradas as irregularidades formais na gestão dos recursos públicos vinculados ao PNAE do exercício de 2002, não há prova de dolo específico na conduta do ex-Prefeito do Município, como bem explica o Juízo de Primeiro Grau.

Ademais, quanto à alegada lesão ao Erário, igualmente não restou comprovada.

O MPF argumenta que é prescindível a demonstração do dano ao Erário, pois ele é presumido.

Contudo, a Lei nº 14.230/2021 alterou a redação do art. 10 da Lei nº 8.429/92 para deixar registrado que a configuração do ato de improbidade administrativa exige que a perda patrimonial seja “efetiva e comprovadamente” demonstrada.

Portanto, a nova Lei afastou a possibilidade de presunção do dano ao Erário.

Assim, caso seja acolhida a tese de que a alegada lesão patrimonial corresponde ao valor total dos recursos públicos repassados ao Município para o PNAE do ano de 2002, se estará permitindo a condenação com base em dano hipotético, o que não é autorizado pelo atual ordenamento jurídico.

Quanto ao ato tipificado no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, após a revogação do dispositivo, conforme já explicitado, deixou de configurar improbidade administrativa.

Desse modo, tal conduta não pode mais ser sancionada com base na Lei de Improbidade Administrativa.

A respeito do assunto, destaca-se recente precedente deste egrégio TRF/1ª Região: PROCESSUAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/1992.

ALTERAÇÃO PELA LEI 14.230/2021.

NORMA PROCESSUAL.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.

NORMA MATERIAL.

SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT, INCISO I.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

ABSOLVIÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. 2. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. 3.

A novel legislação passa a exigir o dolo para caracterização do ato ímprobo no tocante às condutas previstas no arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992.

A mesma estrutura se vê da leitura do teor do caput dos três referidos dispositivos, nos quais expressamente foi excluída a culpa como modalidade de ato de improbidade administrativa. 4.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas. 5.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 6.

A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

O caput e os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/92 foram revogados. 7.

A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, § 4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa. 8.

Considerando que a partir da vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta atribuída ao requerido deixou de ser típica (art. 11, caput, inciso I, da Lei 8.429/92), a manutenção da sentença que o absolveu é medida que se impõe, ainda que com fundamento diverso (ausência de dano ao erário, ausência de dolo, conduta de boa-fé). 9.

Apelação do MPF a que se nega provimento. (AC nº 1000406-21.2018.4.01.3100, Relatora Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, Terceira Turma, DJe de 19.07.2023) Nesse aspecto, não há como enquadrar as condutas aqui questionadas na Lei de Improbidade Administrativa, que atrai severas sanções para seus infratores, a exemplo da suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público.

Pontua-se que todo ato ímprobo é um ato ilícito, mas nem todo ato ilícito constitui ato de improbidade.

Conforme art. 17-C, § 1º, da Lei nº 8.429/92, “a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

Logo, deve ser mantida a sentença de improcedência da ação.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações. É como voto.

DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS REIS BASTOS RELATOR PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 29 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS BASTOS Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0006931-31.2008.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 0006931-31.2008.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros POLO PASSIVO: MALALAEL MORAES REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUIS SERGIO RIBEIRO FURTADO - MA4763 EMENTA ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92.

ALTERAÇÕES DA LEI Nº 14.230/2021.

LESÃO AO ERÁRIO E DOLO ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADOS.

REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LIA.

INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊCIA DA AÇÃO MANTIDA.

RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1.

A ação civil pública por improbidade administrativa imputa ao Requerido a prática de atos ímprobos tipificados nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. 2.

A sentença julgou improcedente a ação de improbidade administrativa, por considerar a ausência de dolo na conduta do Requerido. 3.

A Lei nº 8.429/92, após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, passou a exigir a presença do dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

Ainda, a Lei nº 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo prejuízo ou dano ao erário para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10.

Por fim, a conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 deixou de configurar ato de improbidade administrativa, pois o dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. 4.

No caso, não restou comprovado dolo específico na conduta do agente público nem o efetivo prejuízo ao Erário, o que impossibilita a condenação pelo art. 10 da LIA.

Ademais, considerando-se a revogação do inciso I do art. 11 da LIA, reconhece-se a atipicidade da conduta. 5.

Improcedência da ação de improbidade administrativa.

Recursos não providos.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF.

MARCUS VINICIUS REIS BASTOS Desembargador Federal Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 20 de outubro de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal e FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO APELADO: MALALAEL MORAES Advogado do(a) APELADO: LUIS SERGIO RIBEIRO FURTADO - MA4763 O processo nº 0006931-31.2008.4.01.3700 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 13-11-2023 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 1 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.