TRF1 - 1072639-22.2023.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 10ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1072639-22.2023.4.01.3300 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: HASSAN ALI DOS SANTOS IOSSEF REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARIANA COSTA - GO50426 e DANILO HENRIQUE ALMEIDA MACHADO - GO56253 POLO PASSIVO:FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros SENTENÇA I A parte autora, devidamente qualificada na inicial, ingressou com a presente ação, com pedido de tutela de urgência, contra o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO, a UNIÃO FEDERAL, INSTITUICAO BAIANA DE ENSINO SUPERIOR LTDA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, postulando que a parte ré conceda o Financiamento Estudantil - FIES.

Em síntese, afirma que as portarias que disciplinam o financiamento exigem indevidamente nota mínima, a denominada nota de Corte, incidindo em ilegalidade e inconstitucionalidade.

Os demais fundamentos foram explicitados na peça inicial.

Tutela de urgência indeferida e gratuidade da justiça concedida.

Citados, os réus contestaram a demanda e pugnaram pela improcedência do pedido.

Na oportunidade, o FNDE e o INSTITUICAO BAIANA DE ENSINO SUPERIOR LTDA arguiramsua ilegitimidade passiva.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que negou a tutela.

A autora apresentou réplica.

Sem mais provas a produzir, os autos voltaram-me conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

II Inicialmente, afasto a impugnação ao valor da causa, pois a autora pretende a invalidação das normas infralegais que restringem o seu acesso ao FIES para obtenção do financiamento.

Portanto, além da natureza desconstitutiva desta demanda, o seu acolhimento permitirá a obtenção do financiamento, sendo este o seu efeito financeiro imediato.

Logo, não de anormal existe na fixação do valor no patamar indicado pela parte autora.

Em ações da espécie, tem legitimidade passiva o FNDE, uma vez que a Lei n. 10.260/2001, em seu art. 3º, atribuiu àquela autarquia federal a qualidade de agente operador e administrador dos ativos e passivos do programa de financiamento estudantil, como também regulado pelo art. 6º, item IV, da Portaria Normativa/ME n. 209/2018.

Também tem legitimidade para figurar no polo passivo das ações em que se discute contrato do FIES a Caixa Econômica Federal, tendo em vista sua condição de agente financeiro do financiamento estudantil, nos termos do art. 6º da Lei n. 10.260/2001, com a redação dada pela Lei n. 12.202/2010.

Por fim, a INSTITUICAO BAIANA DE ENSINO SUPERIOR LTDA possui legitimidade passiva, visto que o contrato do FIES gera uma relação jurídica obrigacional que envolve não apenas o estudante, mas também a instituição financeira e o agente operador, aquele que recebe os recursos financiados.

No caso dos autos, a parte autora também se insurge contra atos normativos infralegais editados pela União, através do Ministério da Educação, de modo que esta pessoa jurídica também possui legitimidade passiva para a causa, tanto que fora ela que apresentou os subsídios técnicos em defesa da normatização vigente.

Superadas as questões processuais, passo à apreciação do mérito.

Verifico que a decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência examinou de forma suficiente a questão, deixando claro que não há direito subjetivo da autora para que lhe seja concedido o financiamento estudantil, já que ela não atende ao imprescindível requisito da Resolução nº 35, de 18/12/2019, do Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil, que estabeleceu a observância da média aritmética das notas obtidas no ENEM e utilizadas pelo estudante para sua admissão no FIES, devendo esta ser superior a do último estudante pré-selecionado no curso de destino, situação fática não demonstrada pela suplicante.

Por economia, utilizo-me dos mesmos fundamentos, pois não houve qualquer mudança da situação fática ou jurídica desde então.

Naquela oportunidade, foram assim consignados: “Delimitada a situação, recordo que o art. 300 do CPC, estabelece que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem aprobabilidade do direitoeo perigo de danoou orisco ao resultado útil do processo,condicionantes doutrinariamente denominadas comofumaça do bom direitoeperigo da demora.

No entanto, na situação os requisitos não se encontram integralmente presentes.

Bem se sabe que os recursos públicos são limitados e as políticas que implementam o acesso aos serviços públicos devem estabelecer critérios objetivos para contemplar os usuários. É o que ocorre com o FIES, que, dentre outras condicionantes, estabeleceu o critério de notas para aferição dos eleitos pelo Programa.

Por sinal, o objetivo do FIES está determinado no art. 1º da Lei nº 10.260/2001, com a redação dada pela Lei 12.513/2011, que, ao tratar da gestão do Programa, a mesma Lei determina no art. 3º o seguinte: “Art. 3º A gestão do FIES caberá: I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE).

II - a instituição financeira pública federal, contratada na qualidade de agente operador, na forma a ser regulamentada pelo Ministério da Educação; III - ao Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG-Fies), que terá sua composição, sua estrutura e sua competência instituídas e regulamentadas por decreto, na qualidade de: a.formulador da política de oferta de financiamento) supervisor da execução das operações do Fies sob coordenação do Ministério da Educação. § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre: I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita e outros requisitos, e as regras de oferta de vagas.” Desse contexto infere-se que a Lei do FIES autorizou ao MEC estabelecer e editar as regras de seleção para o financiamento do Programa.

A parte autora se insurge contra a Portaria Normativa MEC nº 38, de 22/01/2021, que manteve a regra da nota de corte no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) como sendo a média aritmética das notas nele obtidas em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média (art. 17, § 1º).

A regra da nota de corte não é nova, tratando-se de critério notoriamente conhecido desde 2014 e a sua legalidade já foi confirmada pelo STF na ADPF nº 341, que assim dispôs, verbis: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

ADPF.

NOVAS REGRAS REFERENTES AO FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR FIES.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA.

LIMINAR REFERENDADA. 1.

O art. 3º da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 alterou a redação do art. 19 da Portaria Normativa MEC nº 10/2010, passando a exigir média superior a 450 pontos e nota superior a zero nas redações do ENEM, como condição para a obtenção de financiamento de curso superior junto ao Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior FIES. 2.

O art. 12 da Portaria Normativa MEC nº 21/2014 previu que as novas exigências entrariam em vigor apenas em 30.03.2015, muito embora as inscrições para o FIES tenham se iniciado em 23.02.2015, conforme Portaria Normativa nº 2/2015.

Previu-se, portanto, uma norma de transição entre o antigo e o novo regime jurídico aplicável ao FIES, possibilitando-se que, durante o prazo da vacatio legis, os estudantes se inscrevessem no sistema com base nas normas antigas. 3.

Plausibilidade jurídica da alegação de violação à segurança jurídica configurada pela possibilidade de ter ocorrido aplicação retroativa da norma nova, no que respeita aos estudantes que: (i) já dispunham de contratos celebrados com o FIES e pretendiam renová-los; (ii) requereram e não obtiveram sua inscrição no FIES, durante o prazo da vacatio legis, com base nas regras antigas.

Perigo na demora configurado, tendo em vista o transcurso do prazo para renovação dos contratos, bem como em razão do avanço do semestre letivo. 4.Cautelar referendada para determinar a não aplicação da exigência de desempenho mínimo no ENEM em caso de: (i) renovações de contratos de financiamento; (ii) novas inscrições requeridas até 29.03.2015. 5.

Indeferimento da cautelar no que respeita aos demais estudantes que requereram seu ingresso no FIES em 2015, após 29.03.2015, aos quais devem ser aplicadas as novas normas.(destacou-se) Como visto, a Portaria ora combatida não desborda do poder regulamentador, legalmente autorizado.

Ademais, é defeso ao Judiciário imiscuir-se nos atos levados a efeito no âmbito interno da Administração, quando inseridos no campo que lhe confere o ordenamento jurídico, cabendo-lhe unicamente examiná-los sob o aspecto da legalidade, isto é, se foram praticados conforme ou contrariamente à lei.

Ademais, a celebração do Contrato do FIES somente pode ocorrer se o estudante houver obtido, no ENEM, nota igual ou superior àquela obtida pelo último estudante selecionado para as vagas do FIES na instituição de ensino superior que deseja cursar, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia em relação aos interessados que concorreram para as vagas destinadas ao FIES e não obtiveram nota de aprovação nas vagas destinadas para o curso.

Nesse sentido, o seguinte precedente do TRF1 cuja linha intelectiva,mutatis mutandis, aplica-se ao caso concreto: ENSINO SUPERIOR.

FINANCIAMENTO ESTUDANTIL.

FIES.

TRANSFERÊNCIA DE CURSO.

PORTARIAS MEC N. 25/2011 E 535/2020.

PONTUAÇÃO DO ENEM.

NOVA REGULAMENTAÇÃO.

APLICAÇÃO. 1.

Trata-se de ação ordinária em que a autora pretende transferência do contrato de financiamento estudantil (FIES) do curso de Odontologia do Ensino Superior Centro Universitário - UNIFTC para o curso de Medicina na mesma IES. 2.

A Lei n. 10.260/2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao Ensino Superior (FIES), estabelece: Art. 3º A gestão do Fies caberá: (...) § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre: (...) II - os casos de transferência de curso ou instituição, de renovação, de suspensão temporária e de dilação e encerramento do período de utilização do financiamento. 3.

Dispõe a Portaria n. 25, de 22 de dezembro de 2011, do Ministério da Educação: Art. 2º O estudante poderá transferir de curso uma única vez na mesma instituição de ensino, desde que o período transcorrido entre o mês de início da utilização do financiamento e o mês de desligamento do estudante do curso de origem não seja superior a 18 (dezoito) meses. 4.

Posteriormente, o FIES passou a ser regulamentado pela Portaria n. 209, de 07/03/2018, que, após alteração promovida pela Portaria MEC n. 535, de 12/06/2020, estabelece que a transferência somente será permitida nos casos em que a média aritmética das notas obtidas pelo estudante no Enem, utilizadas para sua admissão no Fies, for igual ou superior à média aritmética do último estudante pré-selecionado para o curso de destino no processo seletivo mais recente do programa em que houver estudante pré-selecionado para o financiamento estudantil. 5.

Fundamentos da sentença: a) plenamente aplicável a alteração indicada ao caso da autora, uma vez que o pedido da transferência deu-se já na vigência das novas regras.

Referida regulamentação é cogente e se aplica indistintamente a todos os beneficiários do FIES, de sorte que acaso atendido o pleito da demandante de afastamento da referida norma estar-se-ia violando o princípio da legalidade e da isonomia; b) embora a autora narre uma cronologia anterior à Resolução, acostando comprovante de matrícula no curso de medicina para o semestre de 2020.01, o referido documento teve emissão em agosto de 2020, o que se coaduna com a tese de que seu pedido de transferência do FIES deu-se, em verdade, no semestre de 2020.2, já na vigência da nova norma.

Ainda, o contrato de financiamento para o curso de odontologia foi firmado em 07.05.2020, ID n. 355874346, o que também robustece que o pedido de transferência do financiamento para o curso de medicina deu-se no segundo semestre de 2020. 6.

Já decidiu este Tribunal em caso semelhante: A transferência do FIES somente pode ocorrer se o estudante houver obtido, no ENEM, na pontuação utilizada para admissão no financiamento, nota igual ou superior àquela obtida pelo último estudante selecionado para as vagas do FIES na instituição de ensino de destino, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia em relação aos interessados que concorreram para as vagas destinadas ao FIES e não obtiveram nota de aprovação nas vagas destinadas para o curso de Medicina.

Acrescente-se que a Portaria MEC n. 535/2020 também prevê a necessidade de anuência da Instituição de Ensino Superior de destino com a transferência solicitada pelo estudante (art. 84-A).

Portanto, mesmo no caso de o contrato de FIES celebrado pela parte agravante não conter cláusula de exigência de nota mínima no ENEM, deve ser aplicado o novo regramento no aditamento de transferência que se pretende fazer ao contrato original (TRF1, AG 1014213-91.2021.4.01.0000, Desembargador Federal Jamil Rosa De Jesus Oliveira, 6T, PJe 04/08/2021).

Pois bem, há regras e critérios bem explicitados pelo Ministério da Educação, que os definiu no uso regular de suas competências.

Inadequada se mostra a utilização da alegação genérica do direito fundamental à educação como argumento válido para afastar o exercício da legítima competência do órgão, sobretudo porque o Estado não está impedindo a efetivação de tal direito, mas tão somente estabelecendo legítimas condicionantes para bem se permitir o atendimento isonômico de um número maior de usuários do serviço público, através de critérios objetivos.

Assim, a intervenção judicial, sobretudo por decisão liminar e precária, mostra-se inadequada, pois não demonstrado,de plano,qualquer ilegalidade ou abuso de poder, nem tampouco a existência de um direito subjetivo da parte autora, já que não demonstrou ter cumprido os requisitos do ato normativo referido.

ISTO POSTO,indefiro a tutela provisória.” III Pelo exposto, julgo improcedente o pedido.

Sem custas, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora.

Honorários a cargo da demandante, ora fixados em percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, com a observância das faixas previstas no §3º, c/c o §5º, ambos do art. 85 do CPC.

A exigibilidade de tal verba ficará sujeita às condições do §3º do art. 98 do CPC.

Interposta apelação pela parte autora, intime-se a parte ré para responder ao recurso no prazo legal.

Comunique-se ao(a) Relator(a) do agravo de instrumento interposto, o julgamento desta ação para os fins processuais cabíveis.

Advindo o trânsito em julgado sem modificação do conteúdo desta sentença, arquivem-se os autos.

Registrada automaticamente.

Intimem-se.

Salvador/BA, data constante da assinatura eletrônica.

CRISTIANO MIRANDA DE SANTANA Juiz Federal