TRF1 - 1102226-80.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1102226-80.2023.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: C.A ADMINISTRADORA DE IMOVEIS LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL BRASÍLIA/DF DECISÃO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por C.A Administradora de Imóveis Ltda. em face de alegado ato coator praticado pelo Delegado da Receita Federal no Distrito Federal, objetivando, em suma, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

Afirma a parte impetrante, em abono à sua pretensão, que no exercício de sua atividade empresarial está sujeita a incidência do PIS e COFINS instituídos pelas leis nº 7/70, 70/91, sendo que encontra-se incluído na base de cálculo das aludidas exações o ISSQN.

Aponta a inconstitucionalidade da aludida inclusão, citando, para tanto, precedente da Corte Constitucional.

Juntou procuração e documentos.

Custas recolhidas.

Feito esse breve relato, passo a decidir.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: a) relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e b) risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do artigo 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

No caso em exame, não vislumbro a plausibilidade do direito invocado.

As contribuições PIS e COFINS foram instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, com previsão de depósitos pelas pessoas jurídicas especificadas, em montantes baseados na receita ou faturamento, nos termos do artigo 195, I, b, da Constituição Federal.

A Lei 9718/98, por sua vez, definiu que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica e definiu quais tributos seriam excluídos da base de cálculo das contribuições em comento: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Em que pese a nitidez como é tratada a formação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela legislação de regência, a indicar, inclusive, quais tributos não integrariam o conceito de receita bruta, cumpre noticiar que o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral, firmou compreensão de ser inviável a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro, excluindo do conceito de faturamento as parcelas relativas ao ICMS, como se verifica da ementa a seguir: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Todavia, conforme se verifica da legislação de regência dos tributos pertinentes a esta demanda, o campo material de incidência tributária encontra-se bem delimitado por obra e desejo do Poder Legislativo, a compreender toda e qualquer receita decorrente da atividade empresarial, aí incluídos os valores dos tributos incidentes nas operações empresariais.

Destarte, sendo este o desenho jurídico-tributário da exação em exame, a não afastar expressamente o valor do ISSQN da base de cálculo da Contribuição PIS e COFINS, constitui medida impositiva garantir a regular incidência tributária, a menos que se negue vigência a norma contida no art. 2º e 3º da Lei n. 9.718/98 por vício de inconstitucionalidade, o que não se verificou em relação ao imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Sobre o ponto, tenho insistentemente manifestado compreensão de que o Congresso Nacional, no exercício do poder legiferante, possui considerável campo de discricionariedade para eleger os campos de materialidade que sofrerão a incidência tributária, bem como dos valores e operações excluídas da tributação, desde que observados os marcos balizadores traçados na Constituição Federal.

Constando no texto constitucional que as contribuições em exame incidem sobre a receita e faturamento – art. 195, inciso I, alínea b , e tendo o Poder Legislativo incluído o valor do ISSQN na base de cálculo da Contribuição PIS e COFINS, não me afigura desproporcional ou injustificada a escolha realizada, até porque o exercício do poder de tributar, em razão de sua evidente gravidade e interferência em direitos de primeira geração, deve ser manifestado a partir do escrutínio popular, ou seja, por escolha e determinação dos representantes do povo, atendendo assim o princípio da legalidade tributária – art. 97 do Código Tributário Nacional.

Destaco, por oportuno, que as Cortes Judiciais, acompanhando orientação do Supremo Tribunal Federal, manifestam-se a favor de interpretação ampla do conceito de faturamento e receita, como se afere da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

RECEITAS FINANCEIRAS.

FIXAÇÃO DE NOVAS ALÍQUOTAS.

DECRETO 8.426/2015.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 4ª SEÇÃO DESTA CORTE.

ART. 942 DO CPC. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS, incluindo-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, pois o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial. 2.

O Supremo Tribunal Federal apreciou o recurso extraordinário submetido a repercussão geral e definiu que a noção de faturamento deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, consoante interpretação dada pelo RE n. 371.258 AgR (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 03.10.2006), pelo RE n. 400.479-8/RJ (Segunda Turma, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 10.10.2006) e pelo RE n. 527.602/SP (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Eros Grau, Rel. p/acórdão Min.

Marco Aurélio, julgado em 05.08.2009), sendo que nesse último ficou estabelecido que somente são excluídos do conceito de faturamento "os aportes financeiros estranhos à atividade desenvolvida pela empresa". 3.

Entendimento firmado pela 4ª Seção desta Corte em julgamento realizado em 25.04.2018, sob o regime do art. 942 do Código de Processo Civil. 4.

Apelação a que se nega provimento. (TRF1 - APC 0013379-82.2015.4.01.3600, 7ª Turma, Rel.

Des.

Fed.

Jose Amilcar Machado, DJe 30/11/2018) Consigno, em arremate, que ao meu sentir não se pode amplificar indistintamente a posição firmada pelo Pretório Excelso no caso do ICMS, por se tratar de exação com especificidade e regulação próprias.

Nesse descortino, não me parece que o Supremo Tribunal Federal autorizou a exclusão de toda e qualquer exação da base de cálculo de outros tributos, até porque tal providência implicaria em reconhecer a inconstitucionalidade de diversos dispositivos legais que cuidam do campo de incidência tributária, a repercutir gravosa e profundamente em toda estrutura tributária ora vigente.

Nesse sentido, compreendo que o exame da exclusão dos valores postulados nesta ação deve partir da análise da legislação de regência, e da verificação de eventual vício de constitucionalidade pertinente a exação aqui debatida, não havendo que se falar em transcendência dos motivos determinantes de precedente do Supremo Tribunal Federal, conquanto a Corte Constitucional não admite a vigência dessa teoria em nosso ordenamento, vide Rcl 8.168.

Ausente, pois, a plausibilidade do direito postulado, é de rigor o indeferimento da tutela antecipada, restando prejudicada a análise do periculum in mora.

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR ora formulado.

Notifique-se a autoridade impetrada para apresentar informações no decêndio legal, bem como a União para manifestar interesse em ingressar na lide.

Após, vista ao Ministério Público Federal para manifestação.

Por fim, venham-me os autos conclusos para sentença.

Publique-se.

Intime-se. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF