TRF1 - 1039569-73.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1039569-73.2021.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ATLANTICO ENGENHARIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANNA TEREZA CASTRO SILVA RIBEIRO - MG140727, FERNANDA GURGEL NOGUEIRA - DF29662 e GEOVANNA BEATRIZ CASTRO SILVA RIBEIRO - DF31932 POLO PASSIVO:DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ATLANTICO ENGENHARIA LTDA, em face de ato praticado pelo Coordenador-Geral de Recursos Logísticos do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES, objetivando, no mérito: I.

Nos termos do inciso III, do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, diante da presença dos requisitos autorizadores, a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para determinar à Administração a revisão de seu ato coator determinando a mesma que pague à Impetrante os valores suprimidos das faturas mensais de pagamento do contrato nº 697-2020, pelos serviços prestados pela Impetrante, dos recursos destinados ao provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que não foram devidamente pagos nos termos da IN 02/2008 e IN 05, normas infralegais.

IV.

Ao final, seja confirmada a liminar ora requerida, para que seja concedida a segurança em caráter definitivo.

Afirma a impetrante que foi contratada pelo DNIT, em 9/10/2020, por meio de contrato emergencial, para prestação de serviços contínuos e especializados de engenharia na área de manutenção preventiva, preditiva e corretiva, dentre outros, pelo período de 6 (seis) meses, no valor global semestral de R$1.018.287,64, e mensal de R$169.714,61.

Relata que o contrato previu pagamento pelo fato gerador, o que teria sido supressão de 30% (trinta por cento) do valor devido mensalmente.

Acrescenta que “sob a ótica da interpretação dada pela administração, o pagamento pelo Fato Gerador advém da visão de melhor aproveitamento dos recursos públicos e da utilização lógica do orçamento que é distribuído a cada unidade, o que, por seu turno, diz respeito à implementação de pagamentos pela Administração ligados intimamente a padrões de desempenho, especialmente considerando os custos inerentes a cada processo licitatório, sejam de recursos humanos (que hoje são escassos), da escolha da melhor solução, de oportunidade ou de dispêndios monetários diretos” (p. 7).

Aduz que “o real fato gerador dever-se-ia ser a aquisição do direito do trabalhador ao recebimento da verba, visto que é um direito incontroverso e que será inevitavelmente arcado pelo empregador, bem como ato jurídico perfeito, máxime o valor estipulado contratualmente” (p. 7).

Relata que, em virtude dos pagamentos realizados a menor pelo DNIT, requereu administrativamente sua complementação, que veio a ser deferida em um primeiro momento, e depois negada pela Administração.

Alega que o indeferimento do pedido seria ilegal, além de permitir o enriquecimento sem causa da Administração.

Registra que “o que se requer é a retificação do entendimento coator do impetrado outorgando-lhe a obrigação da quitação de verbas que já se consumaram como direito dos empregados no período da prestação do serviço, quais sejam: seis doze avos de todas as verbas e seus encargos, sob pena de enriquecimento sem causa bem como ganho econômico ilícito da Administração” (p. 13).

A inicial veio acompanhada de procuração e documentos.

Custas iniciais recolhidas (id. 577481373).

O despacho id. 578702355 postergou a análise do pedido liminar.

O DNIT requereu seu ingresso no feito (id. 618215391).

Informações prestadas (id. 700983988).

Decisão Num. 740996979 indeferiu o pedido de liminar, em face da qual a impetrante apresentou os embargos de declaração Num. 906450590, impugnado pelas contrarrazões Num. 1250024251.

O MPF apresentou manifestação Num. 895049635. É o breve relatório.

DECIDO.

Em relação aos embargos de declaração, nota-se que não fora analisado em momento apropriado, tendo em vista o feito já estar maduro para julgamento, tornando-se prejudicada sua análise.

Dessa forma, em homenagem aos princípios da razoabilidade e celeridade, que demandam que se dê primazia ao julgamento de mérito, bem como que não há que se falar em declaração de nulidade ou suprimento do ato quando não houver prejuízo, nos termos do art. 282, §§ 1º e 2º do NCPC (pas de nullité sans grief), sigo para a análise do mérito.

Ressalta-se, ademais, que os termos do aludido aclaratório serão devidamente considerados juntamente com o mérito da presente demanda, aperfeiçoando-se a prestação jurisdicional.

Quanto ao mérito, este Juízo já se manifestou no momento da prolação da decisão Num. 740996979, oportunidade em que fez análise das questões de direito postas a debate, de modo que passo a replicar os argumentos lá postos como razão de decidir: A controvérsia dos autos reside na negativa do DNIT, em atender pedido administrativo da impetrante, para liberação de recursos retidos, em decorrência da utilização do atributo do Fato Gerador, para pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário proporcionais ao período de execução do Contrato nº 697/2020.

O pedido da impetrante foi indeferido pela Administração, segundo fundamentos lançados na Nota Técnica nº. 91/2021/SCONT/CCAQ/CGLOG/DAF/DNIT SEDE, no Processo Administrativo nº. 50600.020354/2020-31 (pp. 161/163 da rolagem única), cujos fundamentos transcrevo abaixo: “[…] Ocorre que ao analisar o Caderno de Logística do Pagamento Pelo Fato Gerador, que regulamenta esta modalidade, pode ser verificado de forma expressa, que o encerramento do contrato não gera direito adquirido para a contratada das verbas apontadas em entendimento anterior, conforme pode ser visto em seus itens (ii.b.); (ii.c.) e (ii.d.), pag. 11 do documento, in verbis: ‘(ii.b.) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador, seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados previstas em edital, observando inclusive o que dispõe o Anexo XI da IN nº 5, de 2017, que trata do processo de pagamento (vide alínea “d” do item 3.3); ii.c.) As verbas discriminadas na forma do subitem ii.b. somente serão liberadas nas seguintes condições: 1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao tempo em que os empregados estão vinculados ao contrato, quando devido; 2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato, em razão proporcional ao tempo vinculado ao contrato com a Administração; 3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; 4. pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e 5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos seus valores correspondentes. (ii.d.) A não ocorrência dos fatos geradores discriminados nas alíneas do subitem i.c acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras previstas no instrumento contratual e anexos’ 2.4.

Com isso, sugere-se a revisão do entendimento anterior, Ofício 53522/2021/CGLOG/DAF/DNIT SEDE (8046758) encaminhado à empresa, com a retificação de que a empresa NÃO tem o direito a estas verbas, em função dos novos achados, devendo assim ser considerada vazia a solicitação à empresa de emissão de nota fiscal relativa a estas verbas.” Acerca dos contratos administrativos, o art. 54 da Lei nº. 8.666/1993, vigente quando de sua assinatura, prevê que: “Art. 54.

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.” O Contrato nº. 697/2020 (pp. 51/) foi assinado com vigência de até 180 (cento e oitenta) dias, dispondo sua cláusula décima sexta (p. 54) que os valores alocados na conta depósito vinculada para a quitação das obrigações trabalhistas seriam utilizados para pagamento pelo fato gerador, como previsto pela IN SEGES/MP nº. 5/2017.

O Módulo 27 do Projeto Básico, por sua vez, esclarece o que deve ser observado pela Administração para o pagamento pelo fato gerador.

Confira-se: “27.

PAGAMENTO PELO FATO GERADOR 27.1.

Tendo em vista que a Administração do DNIT adotará o pagamento pelo Fato Gerador, conforme previsto na Instrução Normativa SEGES/MP n° 5, de 2017, deverão ser observados os seguintes procedimentos: 27.2.

Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à contratada o somatório dos seguintes módulos que compõem a planilha de custos e formação de preços: Módulo 1: Composição da Remuneração; Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS; Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários; Submódulo 4.2: Substituto na Intra-jornada; Módulo 5: Insumos; e Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será calculado tendo por base as alíneas acima. 27.3.

Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos, pela Administração, à contratada, somente na ocorrência do seu fato gerador; 27.4.

As verbas discriminadas na forma do item acima somente serão liberadas nas seguintes condições: pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato; pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos seus valores correspondentes. 27.5.

A não ocorrência dos fatos geradores discriminados acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras previstas neste Projeto Básico.” (p. 157 – negritos não originais) O Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, prevê no item 3.3, ‘d’, que “a autorização pela Administração para o pagamento dos valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previstas na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, somente será expedida após a comprovação efetiva (documentação comprobatória) das ocorrências pelo contratado, momento esse que se dará o direito adquirido ao recebimento” (p. 279).

Logo, não tendo ocorrido a dispensa de empregados pela impetrante no prazo de vigência do contrato, indevido o pagamento pretendido, ante a não ocorrência do fato gerador, como previsto pelas normas acima transcritas.

Assim, ao negar o pedido administrativo da impetrante, o DNIT aplicou a legislação de regência, considerando que enquanto não comprovado o fato gerador, indevido o pagamento das verbas descritas na exordial.

Outrossim, quando da assinatura do contrato, a impetrante era conhecedora das regras, tanto da IN SEGES/MP nº. 5/2017, quanto do Caderno de Logística, que também constam do Projeto Básico, não podendo alegar desconhecimento acerca da forma e tempo para pagamento.

Em atenção aos aludidos embargos de declaração, nota-se que nada acrescentou, sendo apenas demonstração de irresignação quanto ao entendimento deste Juízo, o que deve ser discutido em recurso próprio, já que tal mister se encontra fora do escopo do recurso elegido.

Dessa forma, mantenho o posicionamento já adotado, por compreender que não foram apresentados quaisquer novos elementos que pudessem promover a mudança do entendimento deste Juízo, sendo de rigor a denegação da segurança.

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pela impetrante.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF