TRF1 - 1003485-72.2023.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003485-72.2023.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MAHLE RODO DIESEL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIÂNIA-GO e outros SENTENÇA RELATÓRIO 1.

MAHLE RODO DIESEL COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato atribuído ao DELGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, visando obter provimento jurisdicional que lhe assegurasse o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST, declarando, por consequinte, o seu direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. 2.

Alegou, em síntese, que: (i) é pessoa jurídica de direito privado e submete-se a diversos tributos federais, dentre ele as contribuições destinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e do Financiamento da Seguridade Social (COFINS); (ii) em virtude de suas atividades comerciais, fica obrigada ao recolhimento do ICMS, conforme preconiza o art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96; (iii) de igual modo, está obrigada ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, previstas, respectivamente, nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais incidirão sobre “receita ou o faturamento” e destinadas a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal – CF/88; (iv) em completo desrespeito à norma constitucional, o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/14, definiu que as bases de cálculo do PIS e da COFINS não são compostas tão somente pelo faturamento, mas também os tributos sobe ele incidentes; (v) além disso, a base de cálculos do PIS e da COFINS também é composta pelo ICMS-ST, o qual é recolhido por substituto tributário e, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor e acabam por compor indevidamente o seu faturamento/receita bruta da base de cálculo; (vi) contudo, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS-ST não se insere no conceito de receita/faturamento do contribuinte, base de cálculo do PIS/COFINS; (vii) entende que tal incidência afronta o princípio da não-cumulatividade, pois o valor referente ao ICMS-ST representa um custo quando adquire mercadorias submetidas a tal regime; (viii) por essas razões, levando-se em conta o conceito de receita bruta definido pelo Supremo Tribunal Federal, não restou alternativa, senão, a propositura do presente mandado de segurança, com o fito de garantir seu direito líquido e certo de se excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.

A inicial veio acompanhada com a procuração e documentos. 4.

A União manifestou interesse em ingressar no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (Id 2008732165). 5.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id 2042155650), arguindo, preliminarmente, a impossibilidade de utilização do Mandado de Segurança em substituição à ação de cobrança com vistas à restituição de indébito tributário.

No mérito, teceu ponderações preliminares acerca do distinguishing da matéria em relação ao que foi decidido no Tema 69 (RE 574.706/PR).

Sustentou que a decisão do STF se refere somente à exclusão do “ICMS a pagar” da base de cálculo do PIS e COFINS, determinando, automaticamente, a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo.

Pugnou pela denegação da segurança. 6.

Instado a se manifestar, o MPF deixou de emitir parecer por não vislumbrar a existência de interesse público a justificar sua intervenção (Id 2060812155). 7. É o breve relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO 8.

Da possibilidade de utilização do Mandado de Segurança 9.

A controvérsia posta em juízo cinge-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que é perfeitamente admissível em sede de Mandado de Segurança. 10.

Contudo, a impetrante, caso vitoriosa no julgamento da demanda, deverá pleitear os valores que porventura lhe serão devidos a título de repetição de indébito, pela via judicial própria, uma vez que a ação mandamental não é substitutivo de ação cobrança. 11.

Ultrapassada essa questão preliminar, passo ao julgamento do mérito da causa. 12.

Do mérito .13.

Inicialmente, cumpre esclarecer que as contribuições de PIS/COFINS têm como base de cálculo a receita bruta auferida com a venda das mercadorias, consoante dispõe o art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98. 14.

Na operação mercantil normal, o ICMS destacado na nota fiscal de saída, segundo entendimento pacificado pelo STF, no RE 574.706/PR, não deve integrar a receita para efeito de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS. 15.

O mesmo raciocínio, porém, não podia ser aplicado nas operações em que o ICMS era recolhido pelo substituto tributário. 17. É que o STF, no RE n. 574.706/PR, sob regime de repercussão geral, firmou entendimento de que apenas o ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, não fazendo qualquer menção ao ICMS-ST. 18.

Nesse contexto, a Suprema Corte, ao apreciar o RE 1.243.194/RS, que tratava do mesmo tema, assentou que não teria repercussão geral a controvérsia alusiva à inclusão do montante correspondente ao ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição PIS e da Cofins (STF - RE: 1243194/RS, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 03/09/2020, Data de Publicação: 09/09/2020).

No entendimento do STF a matéria era de índole infraconstitucional e deveria ser discutida no STJ, por meio de Recurso Especial. 19.

Enquanto isso, os Tribunais Regionais Federais, bem como as turmas do Superior Tribunal de Justiça, não chegavam a um consenso sobre a matéria, proferindo decisões conflitantes. 20.

Em decisão pró-contribuinte, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu, no REsp 1.428.247/RS, que o ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária geraria crédito de PIS e Cofins tanto quanto o ICMS operacional. 21.

Na sistemática da substituição tributária, o substituto (geralmente o industrial ou importador) seria responsável pelo recolhimento do ICMS de todas as operações subsequentes até a venda ao consumidor final. 22.

Dessa forma, a Fazenda Nacional entendeu que os substituídos não pagariam o ICMS, razão pela qual não teriam direito aos créditos referentes à sua exclusão das bases do PIS e da Cofins.

Os contribuintes, por sua vez, argumentaram que os fornecedores embutiam o valor do ICMS-ST no preço, de modo que haveria o recolhimento do PIS e da Cofins sobre o tributo, dando origem ao direito de recuperação dos créditos. 23.

Apesar da 1ª Turma decidir de forma mais favorável aos contribuintes, a 2ª Turma tinha decisões que negavam a possibilidade do crédito como, por exemplo, o REsp 1.456.648/RS.

Assim, devido aos entendimentos conflitantes entre as Turmas, a controvérsia deveria ser pacificada pela 1 ª Seção do STJ, pois seria provável que a Fazenda recorreria da decisão através da oposição de embargos de divergência. 24.

Até que a controvérsia fosse dirimida pelos Tribunais Superiores, seja em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo, filiei-me ao entendimento de que o ICMS-ST não deveria ser excluído da base de cálculo para apurar as contribuições ao PIS/COFINS. 25.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, proferiu o julgamento do REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP, em sede de recurso repetitivo (Tema 1125), no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo substituído. 26.

Esse julgamento representou mais uma vitória para os contribuintes, que já tinham o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da tese de repercussão geral fixada pelo STF nesse sentido (tema 69). 27.

Como se sabe, no caso da substituição tributária (ST), o primeiro fornecedor da cadeia do ICMS (geralmente indústria ou importador), recolhe antecipadamente todo o tributo que seria devido pelos demais contribuintes.

O primeiro fornecedor, por sua vez, vai repassar o custo da tributação para os demais integrantes da cadeia.

Com isso, a Fazenda tem maior eficiência para cobrar e fiscalizar o imposto, reduzindo a sonegação fiscal. 28.

Pois bem.

Ao analisar o caso, o ministro relator Gurgel de Faria destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS.

A única distinção está no mecanismo de recolhimento.

Por isso, ele identificou que a mesma conclusão adotada pelo STF (sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins) deve ser aplicada ao ICMS-ST. 29.

Em seu voto, o relator também pontuou que o regime da substituição tributária depende de legislação estadual, ou seja, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, ocorreria desigual arrecadação de PIS e Cofins, o que não pode ser admitido.

Seu voto foi seguido por todos os demais ministros que compuseram a Seção (votação unânime). 30.

Desse modo, a matéria foi pacificada em sentido favorável aos contribuintes com a aprovação da seguinte tese repetitiva: Tema 1125/STJ: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. 31.Esse entendimento se aplica a qualquer substituído tributário do ICMS-ST, confira-se: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido (STJ – REsp 1.896.678/RS – (Tema 1125) - S1 – Primeira Seção – Rel.

Min.

Gurgel Faria – Data do Julgamento: 13/12/2023 – Dje 28/02/2024) 32.

Nessa linha, a concessão da segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir os valores correspondentes ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, é medida que se impõe. 33.

Quanto à modulação dos efeitos, o STJ decidiu que “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024) DISPOSITIVO 34.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, nos termos do art. 487, I do CPC, para: a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao ICMS-ST, a partir da publicação do acórdão do REsp 1.896.678/RS (Tema 1125) no DJe, que se deu em 28/02/2024; b) reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos no item “a” deste dispositivo, o que deverá ser feito somente após o trânsito em julgado da presente sentença e nos moldes do art. 74 da Lei n. 9.430/96, regulamentado pela IN SRF n. 2055/2021 ou a que lhe suceder ao tempo da compensação/restituição, aplicando-se a Taxa SELIC como índice de correção e juros, por ocasião da compensação/restituição do crédito porventura existente em favor da Impetrante, observada a prescrição quinquenal, contada do recolhimento indevido da contribuição. 35.

Sem custas.

Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). 36.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, Lei nº 12.016/09).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Jataí (GO), (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) Rafael Branquinho Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1003485-72.2023.4.01.3507 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MAHLE RODO DIESEL COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOAO VICTOR AZEVEDO KOLITSKI STASIU - PR103456 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIÂNIA-GO e outros DECISÃO

I- RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por MAHLE RODO DIESES COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA/GO, com o fito de obter, liminarmente, tutela jurisdicional no sentido de de afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, a impetrante alega que: I- é pessoa jurídica de direito privado e submete-se a diversos tributos federais, dentre ele as contribuições destinadas ao Programa de Integração Social (PIS) e do Financiamento da Seguridade Social (COFINS); II- em virtude de suas atividades comerciais, fica obrigada ao recolhimento do ICMS, conforme preconiza o art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96; III- de igual modo, está obrigada ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, previstas, respectivamente, nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais incidirão sobre “receita ou o faturamento” e destinadas a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal – CF/88; IV- em completo desrespeito à norma constitucional, o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/14, definiu que as bases de cálculo do PIS e da COFINS não são compostas tão somente pelo faturamento, mas também os tributos sobe ele incidentes; V- além disso, a base de cálculos do PIS e da COFINS também é composta pelo ICMS-ST, o qual é recolhido por substituto tributário e, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor e acabam por compor indevidamente o seu faturamento/receita bruta da base de cálculo; VI- contudo, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS-ST não se insere no conceito de receita/faturamento do contribuinte, base de cálculo do PIS/COFINS; VII- entende que tal incidência afronta o princípio da não-cumulatividade, pois o valor referente ao ICMS-ST representa um custo quando adquire mercadorias submetidas a tal regime; VIII- por essas razões, levando-se em conta o conceito de receita bruta definido pelo Supremo Tribunal Federal, não resta alternativa, senão, a propositura do presente mandado de segurança, com o fito de garantir seu direito líquido e certo de se excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pugna que seja concedida segurança no sentido de “declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o indébito tributário sobre os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos – inclusive o que vier a ser recolhido durante o trâmite da presente ação”.

A inicial veio instruída com procuração e documentos.

Relatado o suficiente, passo a decidir.

II- DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Inicialmente, embora o sistema processual tenha acusado prevenção (id. 1849285156), não vejo óbice ao regular processamento dos autos, uma vez que o processo nº 1039053-73.2023.4.01.3500 teve a sua distribuição cancelada no juízo da 2ª Vara Cível da Seção Judiciária de Goiás, bem como o processo nº 1037801-69.2022.4.01.3500 não possui identidade de objeto com o presente feito.

Pois bem.

O mandado de segurança é remédio constitucional adequado para a defesa de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abuso de poder da autoridade impetrada, cuja prova deve ser previamente constituída.

Assim, considerando a ausência de pedido de medida liminar inaldita altera pars, o princípio do contraditório (art. 5º, inciso LV, CF) como regra deve ser observado, não obstante a celeridade de tramitação do Mandado de Segurança.

Registro, ainda, que as informações da autoridade coatora se caracterizam como importante meio de prova no processo, necessária ao aparelhamento da decisão judicial a ser proferida, compreensão na qual estou a aderir respeitável magistério doutrinário (Leonardo José Carneiro da Cunha et. al., Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, 2012, página 30).

III- PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL INTIME-SE o(a) impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial providenciando o recolhimento das custas processuais, sob pena de ser cancelada a distribuição do feito (CPC, art. 290).

Com o cumprimento, NOTIFIQUE-SE a autoridade assinalada coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações necessárias, conforme o inciso I, do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009.

Consigno que a notificação deverá ser por mandado, com cumprimento pessoal, ou outro meio mais célere permitido, devendo em todos os casos, ser assegurado pelo Sr.

Oficial de Justiça incumbido pela ordem que o(a) impetrado(a) foi notificado(a)/intimado(a).

DÊ-SE CIÊNCIA do feito ao órgão de representação judicial para que, querendo, ingresse no feito, consoante o disposto no art. 7º, inciso II, da Lei do Mandado de Segurança.

Transcorrido o prazo para informações, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para que apresente parecer, no prazo exíguo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei 12.016/2009).

Sem prejuízo dos prazos já assinalados, INTIMEM-SE as partes para que se manifestem acerca da inclusão dos autos no Juízo 100% digital (“trata-se de moderna modalidade de tramitação dos processos, nos quais não se exige a presença de partes, testemunhas e advogado no juízo, ou seja, todos os atos praticados são feitos virtualmente, inclusive a realização das audiências”).

Havendo interesse de todos, ou nas hipóteses de revelia e inexistência de recusa expressa das partes, a Secretaria do Juízo deve adotar os atos necessários para inclusão deste processo no procedimento do “Juízo 100% Digital”.

EXCLUA-SE a petição inserida no evento de nº 1915997666, uma vez que não possui relação com estes autos.

Concluídas todas as determinações, promova a secretaria a consulta acerca do trâmite no Superior Tribunal de Justiça do recurso sob a sistemática de repercussão geral, Tema nº 1.125 (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP), estando pendente de julgamento, SUSPENDA-SE os autos até o deslinde da controvérsia na Corte Superior.

Caso contrário, venham-me os autos conclusos para sentença.

Por questões de celeridade e economia processual, fica autorizado o uso deste provimento judicial como MANDADO/OFÍCIO, caso seja o meio mais eficiente para o cumprimento, a critério da Secretaria.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI