TRF1 - 1005639-27.2023.4.01.4004

PROCESSO: 1005639-27.2023.4.01.4004 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MERCADINHO FAMILIAR LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM TERESINA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA – Tipo A Resolução CJF nº 535/06 Trata-se de mandado de segurança impetrado por MERCADINHO FAMILIAR LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM TERESINA-PI, visando à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade da inclusão das contribuições ao PIS e a da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Pede o deferimento de medida liminar, para os fins do artigo 151, IV, do CTN, com vistas a que a impetrante seja autorizada a não incluir na receita bruta, para fins de apuração da COFINS e do PIS, o valor destas próprias contribuições, quer seja sob a vigência da Lei nº 12.973/2014, quer seja sob a égide da legislação que lhe antecedeu, até o julgamento definitivo do writ.

Sustenta, em síntese, que a exclusão das contribuições de suas próprias bases imponíveis é simples decorrência do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, em que se fixou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Defende que a inclusão do valor da COFINS e do PIS em suas próprias bases de cálculo, por não configurarem, do ponto de vista constitucional, uma receita, implica violação aos artigos 145, §1º, e 195, I, “b”, da Constituição.

A apreciação do pedido de liminar foi relegada para após a juntada das informações (ID 1833113670).

Informações apresentadas (ID 1899351154).

Pedido de liminar apreciado e indeferido na decisão ID 2001980670.

Devidamente intimados acerca da decisão que apreciou a liminar, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, a autoridade coatora, o MPF e o(a) impetrante nada manifestaram. É o breve relatório.

Decido.

Preliminares devidamente rechaçadas na decisão de ID 2001980670.

Por ocasião da apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, decidiu-se da seguinte maneira: Passo a análise do pedido de liminar.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e do receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.

Entendo que, na hipótese sob apreciação, não restou demonstrada a presença de tais pressupostos, especialmente a plausibilidade do direito.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e do receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.

Entendo que, na hipótese sob apreciação, não restou demonstrada a presença de tais pressupostos, especialmente a plausibilidade do direito.

Com efeito, o entendimento amplamente majoritário em vigor no Superior Tribunal de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais é no sentido de que a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 (RE nº 574.706) não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo.

Colaciono, a título exemplificativo, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá visando afastar a exigência de recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do valor referente a essas próprias contribuições, bem como a consequente compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

Na sentença, a segurança foi denegada; no Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese.

Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.III - Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assentou, no julgamento do REsp n. 1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de recursos repetitivos, que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se: REsp n. 1.144.469/PR, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.VI - Agravo interno improvido (STJ, Segunda Turma, AIRESP 1822533, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJE de 11/12/2019).

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA CONFIRMADA.1.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).2.

O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.3.

A base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme o disposto no § 2º do art. 1º idêntico nas LL 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação em ambas introduzida pela L 12.973/2014.4.

O Plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo,ARE 897254 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015.5.

O STJ firmou entendimento no sentido da legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).6.

Apelação a que se nega provimento (TRF1, Sétima Turma, AMS 1004310-67.2020.4.01.4300, Rel.

Des.

Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, PJe 14/07/2021).

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS/CONFIS.

INCLUSÃO NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

LEGALIDADE.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE 574.706/PR.

IMPOSSIBILIDADE.1 - Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do Juízo Federal da 6ª Vara/RJ, que concedeu a segurança pleiteada no presente writ, para determinar a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo.2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Entretanto, o precedente não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos.3 - Há diferenças cruciais que impedem a aplicação por analogia do que restou decidido no RE nº 574.706/PR.

A PIS e COFINS são tributos indiretos, com sistemática de cálculo própria, que não se assemelha à prevista para o ICMS.4 - A base de cálculo da PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita operacional bruta da pessoa jurídica, o que inclui, por expressa disposição legal do art. 12, § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, os tributos sobre ela incidentes, podendo ser excluídas, tão somente as verbas expressamente destacadas no art. 1º, § 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.5 - Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 6 - Se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo, por força de expressa determinação legal.7 - Se analogia há de se aplicar, deve ser adotado o que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE 582.461/SP.8 - Também o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não existe vedação à incidência de tributo sobre tributo (REsp 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min.

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016; REsp 1817031/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019).9 -Remessa necessária e recurso de apelação parcialmente providos (TRF2, APELREEX 0012541-75.2018.4.02.5001, Rel.

Des.

Federal MARCUS ABRAHAM, publicado em 17/12/2019).

E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

RE 574.706.

EXTENSÃO DOS EFEITOS.

INVIABILIDADE.1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão.2.

Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.3.

Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo.4.

Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel.

Min.

EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019).

Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo.5.

Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência no assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel.

Min.

GILMAR MENDES).

Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o "cálculo por dentro" configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente "quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".6.

A invalidação do "cálculo por dentro" por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo.

Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte.

Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do "cálculo por dentro" no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo.7.

O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.8.

Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.

O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação.9.

Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.10.

Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.11.

Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação ou restituição tributária.12.

Apelação desprovida (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5003704-23.2019.4.03.6119, Rel.

Des.

Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Publicado em 01/10/2020).

Nesse contexto, como bem pontuou o Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA no julgamento da REOMS 1001429-65.2020.4.01.3800 “à inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

Ayres Britto; e RE 582.461, Rel.

Min.

Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF” (TRF1, Oitava Turma, PJe 07/06/2021).

Diante do exposto, indefiro o pedido de liminar. É de se notar que a referida decisão esgotou o tema demonstrando à saciedade que, no caso em tela, não há qualquer ato ilegal ou arbitrário da autoridade, não fazendo jus, o(a) impetrante, aos requerimentos formulados na petição inicial.

Diante do exposto, RATIFICO A DECISÃO ID 2001980670 E JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 487, I, do NCPC.

Sem custas a complementar.

O rito não comporta condenação em honorários advocatícios.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Arquivem-se no momento oportuno.

São Raimundo Nonato/PI, 22 de fevereiro de 2024. (assinado eletronicamente, cf.

Lei nº 11.419/2006) RODRIGO BRITTO PEREIRA LIMA Juiz Federal Titular Vara Única da Subseção Judiciária de SRN/PI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de São Raimundo Nonato-PI Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de São Raimundo Nonato-PI PROCESSO: 1005639-27.2023.4.01.4004 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MERCADINHO FAMILIAR LTDAIMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM TERESINA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por MERCADINHO FAMILIAR LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM TERESINA-PI, visando à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade da inclusão das contribuições ao PIS e a da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Pede o deferimento de medida liminar, para os fins do artigo 151, IV, do CTN, com vistas a que a impetrante seja autorizada a não incluir na receita bruta, para fins de apuração da COFINS e do PIS, o valor destas próprias contribuições, quer seja sob a vigência da Lei nº 12.973/2014, quer seja sob a égide da legislação que lhe antecedeu, até o julgamento definitivo do writ.

Sustenta, em síntese, que a exclusão das contribuições de suas próprias bases imponíveis é simples decorrência do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, em que se fixou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Defende que a inclusão do valor da COFINS e do PIS em suas próprias bases de cálculo, por não configurarem, do ponto de vista constitucional, uma receita, implica violação aos artigos 145, §1º, e 195, I, “b”, da Constituição.

A apreciação do pedido de liminar foi relegada para após a juntada das informações (ID 1833113670).

Informações apresentadas (ID 1899351154).

Decido.

Ressalto, de início, que descabe, na hipótese, determinação de suspensão do feito, tendo em vista que a decisão que reconheceu a repercussão geral no RE 1.233.096/RS não determinou o sobrestamento de processos.

Vale salientar que aquela Corte Suprema já se manifestou no sentido de que “a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la” (STF.

Plenário.

RE 966.177 RG/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 7/6/2017 (Info 868)).

Assim, indefiro o pedido de suspensão do feito formulado pela impetrante.

Passo a análise do pedido de liminar.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e do receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.

Entendo que, na hipótese sob apreciação, não restou demonstrada a presença de tais pressupostos, especialmente a plausibilidade do direito.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e do receio de dano irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.

Entendo que, na hipótese sob apreciação, não restou demonstrada a presença de tais pressupostos, especialmente a plausibilidade do direito.

Com efeito, o entendimento amplamente majoritário em vigor no Superior Tribunal de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais é no sentido de que a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 (RE nº 574.706) não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo.

Colaciono, a título exemplificativo, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá visando afastar a exigência de recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do valor referente a essas próprias contribuições, bem como a consequente compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

Na sentença, a segurança foi denegada; no Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese.

Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.III - Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assentou, no julgamento do REsp n. 1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de recursos repetitivos, que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se: REsp n. 1.144.469/PR, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.VI - Agravo interno improvido (STJ, Segunda Turma, AIRESP 1822533, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJE de 11/12/2019).

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA CONFIRMADA.1.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).2.

O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.3.

A base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme o disposto no § 2º do art. 1º idêntico nas LL 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação em ambas introduzida pela L 12.973/2014.4.

O Plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo,ARE 897254 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015.5.

O STJ firmou entendimento no sentido da legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).6.

Apelação a que se nega provimento (TRF1, Sétima Turma, AMS 1004310-67.2020.4.01.4300, Rel.

Des.

Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, PJe 14/07/2021).

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS/CONFIS.

INCLUSÃO NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

LEGALIDADE.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE 574.706/PR.

IMPOSSIBILIDADE.1 - Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do Juízo Federal da 6ª Vara/RJ, que concedeu a segurança pleiteada no presente writ, para determinar a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo.2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Entretanto, o precedente não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos.3 - Há diferenças cruciais que impedem a aplicação por analogia do que restou decidido no RE nº 574.706/PR.

A PIS e COFINS são tributos indiretos, com sistemática de cálculo própria, que não se assemelha à prevista para o ICMS.4 - A base de cálculo da PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita operacional bruta da pessoa jurídica, o que inclui, por expressa disposição legal do art. 12, § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, os tributos sobre ela incidentes, podendo ser excluídas, tão somente as verbas expressamente destacadas no art. 1º, § 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.5 - Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 6 - Se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo, por força de expressa determinação legal.7 - Se analogia há de se aplicar, deve ser adotado o que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE 582.461/SP.8 - Também o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não existe vedação à incidência de tributo sobre tributo (REsp 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min.

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016; REsp 1817031/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019).9 -Remessa necessária e recurso de apelação parcialmente providos (TRF2, APELREEX 0012541-75.2018.4.02.5001, Rel.

Des.

Federal MARCUS ABRAHAM, publicado em 17/12/2019).

E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

RE 574.706.

EXTENSÃO DOS EFEITOS.

INVIABILIDADE.1.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão.2.

Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.3.

Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo.4.

Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel.

Min.

EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019).

Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo.5.

Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência no assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel.

Min.

GILMAR MENDES).

Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o "cálculo por dentro" configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente "quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".6.

A invalidação do "cálculo por dentro" por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo.

Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte.

Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do "cálculo por dentro" no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo.7.

O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.8.

Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.

O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação.9.

Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.10.

Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.11.

Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação ou restituição tributária.12.

Apelação desprovida (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5003704-23.2019.4.03.6119, Rel.

Des.

Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Publicado em 01/10/2020).

Nesse contexto, como bem pontuou o Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA no julgamento da REOMS 1001429-65.2020.4.01.3800 “à inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.

Min.

Ayres Britto; e RE 582.461, Rel.

Min.

Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF” (TRF1, Oitava Turma, PJe 07/06/2021).

Diante do exposto, indefiro o pedido de liminar.

Intimem-se.

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Após, retornem conclusos para sentença.

São Raimundo Nonato/PI, [datado automaticamente].

Rodrigo Britto Pereira Lima Juiz Federal