TRF1 - 1002545-11.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002545-11.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: DEUSENI FONSECA DE CARVALHO REPRESENTANTES POLO ATIVO: CARLOS ENOCK RODRIGUES ESTEVES - DF52061 POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964, GIVALDO BARBOSA MACEDO JUNIOR - BA30250 e DAISY CRISTINA OLIVEIRA BATISTA LIMA - SE728-B SENTENÇA Trata-se de ação sob o procedimento comum, ajuizada por DEUSENI FONSECA DE CARVALHO, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e OUTROS, objetivando, no mérito: b) - que seja julgado procedente o pedido para declarar o tempo de serviço laborado pela autora na FUB/HUB, com o intuito de legalizar o seu histórico profissional e previdenciário e obter a certificação e emissão da Certidão de Tempo de Contribuição pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com a conseguinte determinação de que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) reconheça e averbe essa certidão, totalizando o seu período laboral e previdenciário para fins de futura aposentadoria no Regime de Previdência Social paradigma da sua área de atuação; c) - que seja julgado procedente o pedido para obrigar o INSS a incluir no CNIS da autora o tempo de serviço entre 15/12/1992 a 01/11/1999; Alega que “exerceu atividade profissional como auxiliar operacional/nutrição, na qualidade de segurada previdenciária obrigatória, durante o período compreendido entre a data de 15/12/1992 a 01/11/1999 na FUB/HUB (Fundação Universidade de Brasília/Hospital Universitário de Brasília), conforme consta no Termo de Contrato (doc. 7), no Termo de Rescisão Contratual (doc. 14) e na Declaração (doc. 16),” período no qual, contudo, “não teve a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS assinada,” mesmo estando “presentes todos os requisitos da relação de emprego,” resultando no fato de que “vínculo empregatício supracitado não consta no Extrato Previdenciário (doc. 6), sendo suprimidos, portanto, 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de tempo de serviço.” Dessa forma, “Como a autora não obteve, pela via administrativa, o reconhecimento formal do período por ela laborado, vem, então, recorrer ao Poder Judiciário com o intuito de legalizar o seu histórico profissional e previdenciário e obter a certificação e emissão da Certidão de Tempo de Contribuição pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).” Despacho Num. 436856849 deferiu AJG.

Os réus apresentaram as contestações Num. 577652355, Num. 587996382 e Num. 621313372.

A EBSERH e a FUB alegaram sua ilegitimidade, prescrição e decadência.

No mérito, todos se manifestaram pela improcedência dos pedidos.

Réplica Num. 720742493.

Decisão Num. 922317180 indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal. É o breve relatório.

DECIDO.

Entendo assistir razão à EBSERH, na medida em que o tempo de serviço apontado na inicial fora prestado exclusivamente à FUB.

Além disso, das alegações de ilegitimidade de ambas, colhe-se que não houve uma sucessão jurídica que tenha transferido à EBSERH a responsabilidade pelos vínculos funcionais/trabalhistas existentes antes de firmado o contrato de prestação de serviço que passou à referida empresa “as atividades relacionadas à prestação de serviços médico-hospitalares.” Dessa forma, acolho a preliminar de ilegitimidade da EBSERH, e rejeito-a em relação à FUB.

Quantos às prejudiciais de prescrição e decadência, nada a prover, na medida em que a presente demanda é meramente declaratória de vínculo de prestação de serviços e tempo de contribuição para fins de aposentadoria, não havendo que se falar em perda da pretensão ou do direito pelo decurso do tempo.

No mérito, entendo assistir parcial razão à autora.

De início, necessário asseverar que a jurisprudência se firmou há tempos no sentido de não ser possível o reconhecimento de vínculo empregatício com a Administração Pública em caso de contrato nulo por ausência de concurso público.

Note-se Tema 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Tema 308: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Entrementes, é necessário observar que a análise do STF em relação a tais temas se deu unicamente quanto às questões relacionadas aos vínculos trabalhistas e/ou administrativos, buscando aquela Corte, em respeito ao princípio do concurso público, impedir que contratações ilegais pudessem culminar em vínculos efetivos, em burla às determinações da CF/88.

Ou seja, o que almejou a Corte Suprema foi impedir que após a contratação ilegal, seja na condição de temporário sem observância dos requisitos obrigatórios, seja em razão da própria contratação direta sem concurso, que os contratados passassem a ser tratados como empregados/servidores e recebessem verbas próprias de tais vínculos, como 13º, férias, bem como todas as verbas rescisórias pertinentes à eventuais rescisão do contrato.

Por outro lado, não é possível, agora sob o prisma previdenciário, que se ignore que os serviços foram efetivamente prestados, bem como que houve percepção de contraprestações financeiras, nas quais deveriam incidir as devidas contribuições.

Tal distinção deve ser feita, na medida em que o contratado, mesmo que de forma irregular, a bem da verdade, comportou-se como empregado, investindo todo o seu tempo em busca das contraprestações e também, inevitavelmente, almejando que tal vínculo fosse mais um passo para a construção dos requisitos para a aposentadoria a que todos os trabalhadores têm direito.

Quanto ao tema, ainda, necessário notar que até mesmo aos servidores contratados por tempo determinado é garantido o vínculo junto ao RGPS na condição de empregado, como determina o Dec. nº 3.048/1999: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: […] l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; Ora, é assim exatamente porque o vínculo de certa forma amplo entre a Administração e o servidor temporário demanda da pessoa contratada dedicação em tempo tal que torna muito difícil que ele tenha outras atividades, tornando-se a contraprestação pelo trabalho seu meio de subsistência durante o período do contrato, havendo inclusive, o que é ainda mais importante, subordinação jurídica que aponta para a assunção da responsabilidade de a FUB também contribuir para que o trabalhador possa ter os benefícios previdenciários pertinentes.

Além disso, classificar tal trabalhador como contribuinte individual é colocá-lo em condição desfavorável em relação aos demais, estando exposto, por exemplo, a alíquota de contribuição muito maior que a dos demais contribuintes com relação jurídica de subordinação com as empresas (de até 20% para os contribuintes individuais e de até 11% para os empregados, nos termos dos art. 20 e 21 da Lei nº 8.212/1993, respectivamente).

Além disso, também é necessário dar atenção à autonomia entre o Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, para asseverar que a Lei nº 8.213/1993, quando conceitua o contribuinte empregado, foca na prestação de serviço subordinado, não se atendo à forma do vínculo.

Note-se: Art. 11.

São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993) I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993) a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Ora, o que se está afirmando é que, mesmo com a nulidade do contrato, não é possível se afastar da realidade de que houve a prestação de serviço com subordinação, não havendo qualquer elemento jurídico que possa determinar uma justa distinção entre as situações dos trabalhadores que laboraram sob a tutela jurídica de ente público ou empresa privada, defluindo as repercussões jurídicas previdenciárias independentemente de qualquer anotação na CTPS.

Para tal norte apontam o princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia, expressos na CF/88, art. 1º, III, e art. 5º, que são também vetores interpretativos importantes, principalmente quando se trata de tema relacionado à previdência social, direito social (art. 6º CF/88) destinado exatamente à proteção do trabalhador, devendo-se adotar o entendimento mais favorável ao trabalhador, tendo em vista ainda o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e in dubio pro misero.

A TNU, inclusive, tem entendimento nesse sentido.

Note-se: Tema 209: O labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente.

No caso dos autos, a prestação de serviço à FUB durante o período de de 15.12.1992 a 01.11.1999 tornou-se tema incontroverso, já que não refutado pelos réus, tendo o INSS afirmado inclusive que a prestação de serviços se deu em razão de “convênio por dispensa de licitação firmado entre as partes para para a prestação de serviços no refeitório, ou seja, o que havia era um vínculo contratual para a prestação de serviços, atuando a autora como contratada autônoma/contribuinte individual, de modo que caberia a ela efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias,” argumento que pode ser refutado pela simples leitura dos contratos de trabalho temporário firmados entre a FUB e a autora e declaração da própria FUB na qual aponta a prestação de serviço na condição de auxiliar de cozinha (Num. 420244375 e ss e Num. 420244387).

Por outro lado, não há que se falar em anotação na CTPS da autora pela FUB, em razão da nulidade do vínculo, como já se apontou, sendo o suficiente, para dar efetividade à pretensão da autora, que o INSS averbe o tempo de contribuição pertinente, que deve servir para todos os fins.

Assim, de rigor a parcial procedência, somente para reconhecer o período de serviço prestado à FUB para fins previdenciários.

Ante o exposto, EXTINGO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação à EBSERH, nos termos do art. 485, VI, do NCPC; JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS somente para declarar o direito da autora em ver averbado como tempo de contribuição junto ao INSS o período de 15/12/1992 a 01/11/1999, laborado em decorrência de vínculo nulo com a ré FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA – FUB, classificando-a como contribuinte empregada durante tal período, nos termos do art. 9º, I, l, do Dec. 3.048/1999, conforme fundamentação supra; e CONDENO o INSS a emitir certidão de tempo de contribuição incluindo o tempo aqui reconhecido, que deve ser considerado para todos os fins decorrentes da relação previdenciária.

Dada a sucumbência mínima da autora, nos termos do art. 86, parágrafo único do NCPC, condeno os réus INSS e FUB ao recolhimento de custas (em ressarcimento) e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do §8º do art. 85 do NCPC, tendo em vista a ausência de proveito econômico imediato e a completa desconexão do valor da causa com a pretensão meramente declaratória da lide.

Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios à EBSERH, que fixo no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do §8º do art. 85 do NCPC, tendo em vista a ausência de proveito econômico imediato e a completa desconexão do valor da causa com a pretensão meramente declaratória da lide.

Tais obrigações ficam com a exibilidade suspensa por força de AJG.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF