TRF1 - 1069270-79.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1069270-79.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: TERMELETRICA VIANA S/A REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOAO CARLOS ZANON - SP163266 e THIAGO SILVEIRA ANTUNES - SP271298 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: BRUNO ABREU BASTOS - RJ138772 SENTENÇA Tratam-se de embargos de declaração opostos por TERMELÉTRICA VIANA S/A (Num. 2043869649), pugnando pelo reconhecimento dos vícios na sentença Num. 2005821176.

Em seus embargos, alega que há vícios na sentença, apontando argumentos contrários ao deslinde do mérito da demanda.

Contrarrazões Num. 2122495091 e Num. 2123381081. É o relatório.

Decido.

Como cediço, os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo ato decisório ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC 2015, art. 1.022).

Tendo isso em mente, conclui-se que não há pertinência nos embargos.

Inicialmente, de se ressaltar que o STJ, mesmo após o NCPC, manteve o entendimento no sentido de que o Juízo não precisa se manifestar acerca de todos os argumentos das partes, mas somente em relação aos elementos necessários a demonstrar seu entendimento acerca da lide.

Por fim, nota-se com clareza que a embargante busca rediscutir o mérito, desiderato alheio ao do presente recurso.

Assim, deve lançar mão do recurso adequado para o mister, sendo de rigor a rejeição dos presentes embargos de declaração.

Nessa perspectiva, REJEITO os embargos de declara.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1069270-79.2021.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: TERMELETRICA VIANA S/A REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOAO CARLOS ZANON - SP163266 e THIAGO SILVEIRA ANTUNES - SP271298 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: BRUNO ABREU BASTOS - RJ138772 SENTENÇA Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por TERMELETRICA VIANA S/A em face da UNIÃO FEDERAL e da EMPRESA DE PESQUISA ENERGETICA - EPE, objetivando, no mérito: 98.) Com relação ao mérito, requer seja julgada totalmente procedente a presente demanda a fim de se condenar as Rés à obrigação de não fazer consistente em se abster de inabilitar tecnicamente a UTE Viana, de propriedade da Autora, com base na restrição ilegal de limitação do Custo Variável Unitário – CVU máximo de R$ 600,00/MWh, contida no art. 7º, inciso III, da Portaria MME nº 20/2021, sob pena de imposição de multa diária a ser fixada por esse MM.

Juízo.

Afirma a autora que tem por objeto a geração e transmissão de energia elétrica, e titular de outorga de autorização para implantação e exploração da UTE Viana, com prazo de vigência de 35 (trinta e cinco) anos, com final em 2043.

Relata que o Ministério das Minas e Energias promoveu a Consulta Pública nº. 108/2021, para elaboração de parâmetros para leilão de energia elétrica do ano de 2021, tendo em seguida publicado a Portaria MME nº. 20/2021, alterada pela Portaria MME nº. 23/2021.

Narra que as licitantes vencedoras formalizarão contratos para comercialização de energia elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR, para o produto energia, com início em 1/1/2027, e para o produto potência, contratos de reserva de capacidade para potência (CRCAP), ambos com vigência de 15 (quinze) anos.

Acrescenta que a Portaria MME nº. 548/2021 estabeleceu como critério para a escolha da melhor proposta o Produto Potência (Ppot), correspondente a cálculo que envolve a Receita Fixa e o Custo Variável Unitário (CVU).

Registra que o critério Receita Fixa é indicado pelo licitante na apresentação do lance no produto potência, observadas as regras do art. 2º, LXIII, da Portaria MME nº. 548/2021.

Já o CVU abrange os custos variáveis de geração de energia elétrica, especialmente o custo do combustível, segundo art. 2º, XVI, da Portaria MME nº. 548/2021.

Alega que está impossibilitada de participar do leilão, pois o art. 7º, III, da Portaria MME nº. 20/2021, impôs como regra para habilitação técnica o CVU superior a R$600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt hora).

Aduz que “regra geral do ordenamento jurídico, inclusive do setor elétrico, é de liberdade de concorrência e de competição entre os agentes, a fim de se alcançar o princípio da modicidade tarifária” (p. 17 da rolagem única).

Destaca que “não houve participação social no processo de edição da Portaria MME nº 20/2021, muito menos com relação à limitação do CVU, de modo que a referida restrição contida no ato administrativo carece de legitimidade e, por conseguinte, mostra-se manifestamente ilegal, violando a CF 1º, parágrafo único, bem como os artigos 31 e 32 da Lei nº 9.784/1999” (p. 15 da rolagem única).

Defende que “diante da impossibilidade de contribuição formal da sociedade, em questão de altíssima importância para a licitação objeto da presente demanda, revela-se ilegal a restrição contida no artigo 7º III da Portaria MME 20/2021, de modo que as Rés devem se abster de inabilitar a Autora com base nessa limitação” (p. 15 da rolagem única).

Assevera que “a limitação do CVU em R$600,00/MWh prevista no art. 7º, III, da Portaria MME nº 20/2021 (doc. 07), frise-se, irrelevante para o atendimento técnico ao objeto da licitação, cria trava ilegal para que a Autora ajuste as variáveis que compõem o preço final (Ppot), impedindo-a de ofertar proposta mais vantajosa e competir de forma efetiva no certame” (p. 21 da rolagem única).

Sustenta a ausência de motivação, proporcionalidade, finalidade e fundamentação na regra limitadora, bem como a violação ao princípio da livre concorrência.

Decisão Num. 754023969 indeferiu o pedido de tutela provisória.

As rés apresentaram as contestações Num. 786810988 e Num. 865668064, pela improcedência dos pedidos.

Réplica Num. 905142060.

Na petição Num. 1441564848, a EPE alega litispendência em relação ao MS nº 28.283/DF/STJ. É o relatório.

DECIDO.

Deixo de apreciar a preliminar com maior profundidade, na medida em que o presente feito foi ajuizado em precedência ao aludido MS, de modo que eventual litispendência deve ser reconhecida no referido Mandamus.

Quanto ao mérito, este Juízo já se manifestou no momento da prolação da decisão Num. 754023969, oportunidade em que se fez análise das questões de direito postas a debate, de modo que passo a replicar os argumentos lá postos como razão de decidir: Acerca da probabilidade do direito, busca a autora afastar a limitação prevista pelo art. 7º, inciso III, da Portaria MME nº. 20/2021, editada para estabelecer diretrizes para realização de leilão para contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, que impede a habilitação de empreendimentos de geração de energia elétrica, cujo CVU seja inferior a R$ 600,00/MWh (seiscentos Reais por megawatt-hora).

Como dito acima, a autora se insurge contra a regra do art. 7º, inciso III, da Portaria MME nº. 20/2021, in verbis: “Art. 7º Não serão Habilitados Tecnicamente pela EPE os seguintes empreendimentos de geração: (…) III - termelétricos, cujo CVU, calculado nos termos do art. 5º da Portaria nº 46/GM/MME, de 9 de março de 2007, seja superior a R$ 600,00/MWh (seiscentos Reais por megawatt-hora);” Segundo informa a própria autora, o Ministério das Minas e Energia realizou a Consulta Pública nº. 108/2021, para fixação de parâmetros para o Leilão de Reserva de Capacidade de 2021, tendo posteriormente editado a Portaria MME nº. 20/2021, alterada pela Portaria MME nº. 23/2021.

Contudo, para se chegar ao parâmetro de CVU impugnado pela requerente, o MME impediu a participação das empresas interessadas e demais representantes da sociedade, estabelecendo o valor de R$ 600,00/MWh (seiscentos Reais por megawatt-hora) após reunião que contou apenas com a participação da Comissão Especial de Leilões de Energia Elétrica – CELEE.

Não obstante, convém asseverar que de acordo com o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, estampado no art. 5º, XXXV, da Lei Maior, reconhece-se a todos o direito fundamental de acionar o Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça a direito de qualquer natureza.

Nessa perspectiva, partindo-se de uma interpretação sistemática e integrativa da Carta Magna brasileira, faz-se mister reconhecer que o aludido preceito constitucional, ao mesmo tempo em que consagra direito dotado de essencial fundamentalidade, consubstancia projeção axiológica derivada do princípio da tripartição de Funções Estatais, pedra angular do Estado Democrático de Direito, tal como previsto no art. 2º da CF/1988.

Firmadas tais balizas, conclui-se que a pretensão autoral não encontra guarida jurídica no que tange à própria competência do poder judiciário dentro do sistema organizacional em se que firma o Estado Brasileiro.

Isso porque a competência do Poder Judiciário se adstringe ao exame da existência ou não de lesão ou ameaça a direito reconhecido pelo ordenamento jurídico ao demandante.

Logo, tendo a Administração estabelecido os parâmetros para habilitação das interessadas no Leilão de Reserva de Capacidade de 2021, observada sua competência legislativa para tanto, inviável a intervenção do Poder Judiciário para alterar a norma impugnada pela autora, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes.

Outrossim, não é possível aferir a existência do pressuposto da aparência de direito sem que exista prévia contestação e sem que sejam demonstradas as razões que fundamentaram a existência da limitação de ordem técnica ora questionada. É dizer, o ônus probatório para demonstrar a aparência do direito, para fins de concessão da tutela provisória, compete a parte autora, que, no caso, não demonstrou a existência de tais elementos, o que impede a aferição da existência de ilegalidade na regra do art. 7º, III, da Portaria MME nº. 20/2021, antes da contestação e da demonstração, por parte das demandadas, dos motivos que levaram a fixação da limitação em questão.

De outro vértice, vale lembrar que os atos administrativos, salvo evidência concreta de ilegalidade, não podem ser desconstituídas liminarmente, diante da presunção de legitimidade e veracidade que lhe são próprios, como bem retrata o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA LIMINAR - CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DO SISTEMA DE TELECOMUNICAÇÕES - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR (ART. 7º, III, DA LEI N.º 12.016/2009) - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1.

A liminar em mandado de segurança deve preencher os requisitos do art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009. 2.

Se a exação impugnada está consubstanciada em lançamento fiscal apurado após fiscalização da ANATEL, com ampla dialética na esfera administrativa, onde a impetrante se valeu de todos os recursos disponíveis para tentar afastar a hipótese de incidência da contribuição, não é possível afastar, em exame perfunctório, a conclusão da autarquia federal de que legítimas as exações ora cobradas, o que não impõe, de fato, em uma verdade plena, mas agrega valor considerável para que seja afastada de pronto, em exame perfunctório típico de liminar, afastando o fundamento relevante exigido para deferimento da liminar. 3.

A lei goza, no ordenamento jurídico brasileiro, da "presunção" de constitucionalidade, assim como os atos administrativos gozam da presunção de legalidade, que nenhum julgador pode, monocraticamente, afastar com duas ou três linhas em exame de mera delibação.

Como a matéria é de reserva legal, a jurisprudência não respalda o precário e temporário afastamento, por medida liminar, de norma legal a não ser em ação própria perante o STF.

A presunção da constitucionalidade das leis é mais forte e afasta a "eventual" relevância do fundamento, notadamente se o vício não é manifesto ou flagrante. 4.

Agravo de instrumento não provido. 5.

Peças liberadas pelo Relator, Brasília, 22 de outubro de 2013., para publicação do acórdão.” (AG nº 0045224-73.2012.4.01.0000/DF, Rel.

Des.

Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, unânime, e-DJF1 30/10/2013, pág. 83, negrito não original) Logo, inexistindo prova técnica nos autos, hábil a afastar a presunção de legitimidade e veracidade dos critérios adotados pelo Ministério das Minas e Energia, na Portaria MME nº. 20/2021, inviável o acolhimento das alegações de ausência de motivação, proporcionalidade, finalidade e fundamentação na regra limitadora.

Ademais, eventuais falhas na Consulta Pública nº. 108/2021 não possuem o condão de suplantar a validade das Portarias MME nº. 20/2021, e normas subsequentes, pois, a despeito de as consultas públicas serem relevantes democraticamente, não vinculam o gestor, que pode seguir caminhos mais técnicos na medida da necessidade do setor regulado.

Nessa direção, revela-se incabível a pretensão de afastar os critérios definidos pela Administração para habilitação das interessadas no Leilão de Reserva de Capacidade de 2021, diante da existência de norma regularmente editada pelo MME com esse fim.

Assim, em juízo de cognição sumária, não vislumbro plausibilidade na tese sustentada na inicial, haja vista que a fixação dos critérios previstos pelo art. 7º da Portaria MME nº. 20/2021 observou reuniões realizadas com órgãos da Administração tecnicamente habilitados para decidir quais as melhores condições para a reserva de capacidade de energia elétrica e energia associada.

Lado outro, ressalto que a concessão da tutela provisória, nos termos em que pleiteada, poderia implicar em malferimento ao postulado da isonomia, haja vista que caso afastada a limitação técnica presumivelmente legítima para apenas um agente de mercado, os demais interessados restariam prejudicados, pois obrigados a observância dessa mesma limitação, implicando, destarte, em tratamento diferenciado e, no tocante à autora, ilegitimamente privilegiado, em detrimento dos demais integrantes do setor de mercado que se encontra em igualdade de condições.

Além disso, necessário ressaltar que demandas como a presente têm se avolumado na Justiça Federal, ao contrário do que ocorria em anos anteriores.

Chama a atenção o fato de que as concessionárias desse tipo de serviço têm buscado o Poder Judiciário com o fim de discutir inúmeras regras e a aplicação de normas que dizem respeito a todo um conjunto técnico e complexo desenvolvido pelo Poder Executivo eminentemente para permitir o fornecimento seguro e eficaz da energia elétrica, serviço inclusive essencial para a manutenção de toda a cadeia produtiva, bem como para vida com a qualidade e facilidades que a nossa sociedade se habituou nos anos de vida moderna. É importante que isso seja ressaltado, já que a análise de demandas como a presente não podem ser feita com mera subsunção de fatos à norma ou com interpretações estanques das plêiades de normas regulamentares e extremamente técnicas desenvolvidas por anos de atuação no setor elétrico, cuja formulação e fiscalização é agora capitaneada pelo Executivo Federal.

Decidir sem isso em mente seria ignorar que cada decisão judicial que interfira na aplicação das normas regulamentares pertinentes pode gerar grave desequilíbrio no setor elétrico, atraindo também para o Judiciário a conformação do equilíbrio de setor extremamente técnico, o que feriria de morte o princípio da separação dos poderes.

No fim, o resultado dessa interferência judicial seria também onerar o consumidor, a quem, certamente, será imputado todo excedente financeiro que decorreria dessa intervenção, já que não se espera que as concessionárias admitam espontaneamente como suas as novas despesas decorrentes de desequilíbrios do setor.

Tal preocupação deve sempre estar presente nas análises judiciais, para que o Judiciário não sirva a pretensões que visem à socialização dos custos de produção e privatização dos ganhos, em detrimento do consumidor, a quem o Estado deve privilegiar, coisa que inclusive é Direito Fundamental expresso na Carta Magna1.

Além disso, é cada vez mais necessário que o Poder Judiciário, antes de decidir, faça análise consciente das consequências de suas decisões, orientação que recentemente ganhou espaço em ato infraconstitucional, com a edição da Lei nº 13.655/2018, que introduziu diversos artigos na LICC.

No que interessa ao caso, note-se: Art. 20.

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único.

A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Tal dispositivo chama o Juízo para o que se tem chamado de Análise Econômica do Direito, que indica a necessidade de uma ponderação acerca das consequentes práticas das decisões judiciais, apontando-se para uma olhar sensível para a realidade atingida pela atuação do Juízo.

E mais.

Nos casos de demandas envolvendo concessionárias de energia elétrica, considero que as interpretações técnicas aplicadas pelos órgãos e entidades técnicos das suas próprias normas regulamentares deve prevalecer sempre que não se desgarrem das normas constitucionais ou infraconstitucionais que lhes dão guarida, desde que, claro, sua aplicação seja também isonômica e não se desconectar completamente da realidade prática que a cerca.

Sendo assim, e considerando a fundamentação já declinada na decisão supracitada, não encontrando guarida as teses autorais na interpretação técnica dada pelas rés aos regulamentos por elas emitidos, bem como não se demonstrando qualquer tratamento anti-isonômico por partes das entidades técnicas, não há que se falar em nulidade.

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na peça vestibular, nos termos inc.

I do art. 487 do NCPC.

Custas pela autora.

Condeno-a ainda ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos dos incs.

I e ss. do §3º do art. 85 do NCPC, sobre o valor atualizado da causa, respeitadas as faixas neles indicadas, nos termos do inc.

III do §4º e §5º, ambos do art. 85 do NCPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) LEONARDO TAVARES SARAIVA Juiz Federal Substituto 9ª Vara Federal SJDF 1 Art. 5º, CF/88: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;