TRF1 - 1021676-50.2022.4.01.0000

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 33 - DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO PROCESSO: 1021676-50.2022.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 5169388-18.2022.8.09.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: DJANIRA RODRIGUES RIBEIRO REPRESENTANTES POLO ATIVO: RODRIGO BUENO SOARES - GO44434 POLO PASSIVO:JUÍZO DA 5ª CÂMARA CÍVEL DE GOIÁS DECISÃO Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por DJANIRA RODRIGUES RIBEIRO em face de ato supostamente coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO ESTADO DE GOIÁS, consistente na negativa de fornecimento do medicamento OFEV (esilato de nintedanibe) em favor da parte impetrante.

A ação constitucional tramitou inicialmente perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, tendo sido deferida a liminar (fls. 31/33 - ID 233324026) e, posteriormente, reconhecida a competência da Justiça Federal, ocasião em que os autos vieram remetidos a esta Corte regional (fls. 81/84 - ID 233324026). É o relatório.

Decido.

A teor do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Na mesma esteira o art. 1º da lei nº. 12.016/09, segundo o qual “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

A impetração de Mandado de Segurança, portanto, pressupõe a demonstração imediata e inequívoca do direito vindicado, mediante prova pré-constituída, não comportando qualquer dilação probatória, sendo inadequada, portanto, a impetração diante de escassas provas documentais.

Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito liquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída e apta a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo, o que não ocorreu na espécie. 2.

O mandado de segurança observa em seu procedimento um rito sumário, que prima pela celeridade, não admitindo instrução probatória. 3.

Necessidade de comprovação pelo juízo do preenchimento de todos os requisitos legais necessários à concessão da pensão por morte. 4.

Apelação não provida" (AMS 1037950-45.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 14/07/2022 PAG.).

No caso, postula a parte impetrante o fornecimento de fármaco que alega ser essencial ao seu tratamento de saúde.

Ocorre que, ante a controvérsia acerca da necessidade, adequação e indispensabilidade do medicamento indicado torna imprescindível a realização de perícia médica no caso, dilação probatória incabível na via estreita do Mandado de Segurança.

A propósito, confira-se: “Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por NICKOLAS DA MATA LAIGNIER, contra ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE GOIÁS, consubstanciado na negativa de fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de sua saúde.

Impetrado o mandamus originariamente perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Desembargador relator deferiu a liminar pleiteada para determinar que a autoridade impetrada fornecesse o medicamento pretendido (ID 258489539- Pág. 48-50).

Na sequência da contestação apresentada pela Procuradoria-Geral do Estado de Goiás, a 3ª Câmara Cível proferiu acórdão reconhecendo a incompetência absoluta da Justiça Estadual para o processamento e julgamento do presente mandamus, e determinou a remessa dos autos ao TRF da 1ª Região (ID 258489539- Pág. 109-119).

Remetidos os autos a este Tribunal, os autos foram redistribuídos a esta relatoria.

Relatados, decido.

O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Como sabido, o mandado de segurança se caracteriza como tutela jurisdicional diferenciada, em razão de seu rito célere, da impossibilidade de dilação probatória e da certeza e liquidez do direito violado por ato abusivo e ilegal.

Vale dizer que o mandado de segurança exige prova de direito líquido e certo, no sentido que se faz necessária a prova pré-constituída de modo a permitir o pronto julgamento do pedido, não sendo possível discutir divergência ou ainda permitir a dilação probatória sobre as questões.

No caso concreto, observa-e que a presente ação foi impetrada, objetivando o fornecimento pela autoridade coatora do medicamento NABIX 10.000 100mg/3mg (CANABIDIOL (CBD) + Tetraidorcanabidiol (THC) 100mg CDB/ml + 3mg THC/ml, medicamento este que, em tese, não possui registro na ANVISA, conforme Avaliação Técnica 2021000216112, constante no ID 258489539 págs. 27/29.

De inicio, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 500, em sede de Repercussão Geral fixou alguns critérios para que seja possível o fornecimento, pelo Poder Judiciário, de medicamentos não registrados pela ANVISA.

Vale colacionar o entendimento do STF sobre o tema: Ementa: Direito Constitucional.

Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.

Medicamentos não registrados na Anvisa.

Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro. 1.

Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial.

O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços. 2.

No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los.

Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. 3.

No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016).

Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos.

São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA.

Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. 4. (...) (RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020).

Por outro lado, excepcionando a tese fixada no tema 500, o STF decidiu pela possibilidade de fornecimento do medicamento nos casos em que, embora não possua registro na ANVISA, este tenha a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

Nesse sentido: Ementa: CONSTITUCIONAL.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO EXCEPCIONAL DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA, MAS COM IMPORTAÇÃO AUTORIZADA PELA AGÊNCIA.

POSSIBILIDADE DESDE QUE HAJA COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA ECONÔMICA.

DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.Em regra, o Poder Público não pode ser obrigado, por decisão judicial, a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista que o registro representa medida necessária para assegurar que o fármaco é seguro, eficaz e de qualidade. 2.Possibilidade, em caráter de excepcionalidade, de fornecimento gratuito do Medicamento Hemp Oil Paste RSHO, à base de canabidiol, sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, desde que demonstrada a hipossuficiência econômica do requerente. 3.Excepcionalidade na assistência terapêutica gratuita pelo Poder Público, presentes os requisitos apontados pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob a sistemática da repercussão geral: RE 566.471 (Tema 6) e RE 657.718 (Tema 500). 4.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1161: "Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS(RE 1165959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 21-10-2021 PUBLIC 22-10-2021) As teses fixadas pelo STF apontam que, para a análise de pedido de medicamento, como o ora apresentado, se faz necessário o preenchimento de requisitos que somente poderão ser apurados mediante ampla produção probatória, sobretudo nos casos em que não há autorização da ANVISA do medicamento pleiteado, uma vez que, nessa hipótese, os requisitos são ainda mais específicos.

Vale dizer que a prova técnica é imprescindível para que se verifique a efetiva necessidade e adequação do medicamento pleiteado pela parte impetrante, além de se concluir que o fármaco se encontra nas hipóteses que autorizam o Judiciário adentrar na esfera do Poder Executivo e tornar obrigatória a prestação pleiteada.

Acrescente-se entendimento deste Tribunal acerca do tema: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

ALTO CUSTO.

TRANSLARNA.

TEMA 500 STF.

TEMA 106 STJ.

AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA.

RECURSO PROVIDO, EM PARTE. 1.

Trata-se de apelação interposta em face de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido de fornecimento do fármaco Translarna (Ataluren) para tratamento da doença que acomete a parte autora, Distrofia Muscular de Duchenne, com mutação do gene da Distrofina CID G71.0. 2.

O fornecimento de medicamento de alto custo pelo Poder Público constitui objeto de duas importantes orientações jurisprudenciais vinculantes, tanto do Supremo Tribunal Federal (Tema 500), como do Superior Tribunal de Justiça (Tema 106), que estabeleceram parâmetros para a disponibilização dos fármacos. 3.

A Sexta Turma desta Corte tem se posicionado pela necessidade de perícia que ateste a imprescindibilidade do medicamento.

Precedentes declinados no voto. 4.

Sentença anulada, com a determinação de que o processo retorne à primeira instância, para a produção da necessária perícia técnica. 5.

Apelação parcialmente provida. (TRF-1 - AC: 10002036820184013000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/08/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: PJe 04/08/2022 PAG PJe 04/08/2022 PAG).

Ressalta-se que a prova técnica deve ser realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que, em regra, prevalece sobre as conclusões constantes em documentos particulares ou produzidos unilateralmente.

Desse modo, a natureza da questão trazida à apreciação do Judiciário exige dilação probatória mediante prova técnica desenvolvida à luz do contraditório e da ampla defesa, sendo, assim, cristalina a inadequação da via eleita, eis que o rito do mandado de segurança inadmite dilação probatória.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

USÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. - A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito liquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante. (TRF4, AC 5038022-44.2020.4.04.7000 , QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/11/2020).

Nota-se, portanto, que o presente mandado de segurança carece dos requisitos legais necessários à impetração, impondo-se o indeferimento da inicial, na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/09: "A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração." Ante o exposto, constatada a inadequação da via eleita, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/09.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) Desembargadora Federal ANA CAROLINA ROMAN Relatora Ante o exposto, por inadequação da via eleita, indefiro a inicial e julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 10 da lei nº. 12.016/09 c/c art. 485, I do CPC.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei nº. 12.016/09.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

BRASíLIA, 27 de fevereiro de 2024.

RAFAEL PAULO SOARES PINTO Desembargador(a) Federal Relator(a)