TRF1 - 1004297-26.2023.4.01.3310

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Eunápolis-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Eunápolis-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004297-26.2023.4.01.3310 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LUCIVAL ASSUNCAO URZEDO ORTOPEDIA S/S LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSE NETTO CRUZ DE SOUZA - BA23702, IZALTINO JOSE ZANI JUNIOR - BA25013 e PAULO SERGIO RODRIGUES SILVA JUNIOR - BA62110 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por LUCIVAL ASSUNÇÃO URZEDO S/S LTDA - ORTO-FISIO SERVIÇOS MÉDICOS S/S-LTDA em face de ato indigitado ilegal perpetrado por DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE VITÓRIA DA CONQUISTA/BA, por meio do qual pretende que lhe seja garantido o direito de efetuar o recolhimento dos tributos IRPJ e CSLL com as alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, em vez de uma alíquota geral de 32% sobre a receita bruta, na forma do que dispõe o artigo 15, §1º, inciso III, alínea a, da Lei 9.249/95.

A impetrante afirma que “é uma pessoa jurídica de direito privado que atua na área de clínica médica ambulatorial restrita e consultas, e, conforme contrato social e CNPJ, ambos em anexos, presta serviços de Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementar, além de procedimentos médicos de ortopedia”.

Sustenta que “a autoridade coatora tem exigido o pagamento desses tributos com base no art. 15, § 1º, III, a (IRPJ) e no art. 20, caput, in fine (CSLL), ambos da Lei 9.249/95, ou seja, utilizando 32% da Receita Bruta como base de cálculo.

Contudo, o mesmo regulamento estabelece que a impetrante deveria estar sujeita a uma base de cálculo diferente, dado que seus serviços são na área hospitalar.

A interpretação equivocada da autoridade coatora tem levado a impetrante a pagar os tributos com base em uma alíquota maior, ou seja, 32% da Receita Bruta para ambos os tributos, quando o correto seria 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL.” A UNIÃO, intimada, requereu seu ingresso no feito, nos termos do art. 7, II da lei 12.016/09 (id. 1814495147).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações em id. 1814495147.

Defende que a via do mandado de segurança não é adequada para discussão da matéria, posto que os requisitos para recolhimento dos tributos em alíquotas menores devem estar satisfatoriamente demonstrados o que, no caso, demandaria dilação probatória incompatível com o rito do mandado de segurança.

Afirma, outrossim, que a atividade principal da impetrante é “atividade médica ambulatorial restrita a consulta”, para a qual não se aplicam as alíquotas reduzidas.

O Ministério Público Federal, intimado, não se manifestou sobre o mérito da causa, ao fundamento de que não vislumbra, na espécie, a presença de interesse público que justifique o seu ofício (id. 1857766720).

Vieram-me os autos conclusos para sentença.

II - FUNDAMENTAÇÃO É cabível a impetração de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Condição indispensável para legitimar a impetração do mandado de segurança é a existência de direito líquido e certo, consubstanciado na existência de prova pré-constituída a respeito do direito vindicado, sendo esta via inadequada para discutir matéria que demande dilação probatória.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

A liquidez e certeza referem-se a fatos incontestáveis, provados de início, que se conformam com a lei garantidora do direito pleiteado.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

O impetrante pretende que lhe seja garantido o direito de efetuar o recolhimento dos tributos IRPJ e CSLL com as alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, em vez de uma alíquota geral de 32% sobre a receita bruta, na forma do que dispõe o artigo 15, §1º, inciso III, alínea a, da Lei 9.249/95.

De acordo com os artigos 15, inciso III, alínea a, e 20 da Lei n. 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ da CSSL será de 8% e 12%, respectivamente, no casos de prestação de serviços hospitalares.

Verbis: Art. 15.

A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; Art. 20.

A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. § 1º A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao quarto trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos três primeiros trimestres. § 2º O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4º do art. 15 desta Lei.

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.116.399/BA, submetido ao regime de recursos repetitivos – Tema 217, ao entendimento de que devem ser considerado s serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN, aqueles que vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídos as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

Vejamos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC.

VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS.

LEI 9.249/95.

IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA.

DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES".

INTERPRETAÇÃO OBJETIVA.

DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO.

ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.

RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1.

Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL.

Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2.

Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).

Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício.

Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3.

Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4.

Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5.

Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6.

Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7.

Recurso especial não provido. (STJ, RESp 1.116.399/BA, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJ 28/10/2009) No caso dos autos, os únicos documentos juntados pela impetrante aptos a demonstrarem as atividades desenvolvidas pela sociedade empresária são o contrato social (id. 1787034554), o comprovante de inscrição e de situação cadastral no CNPJ (id. 1787034548) e o alvará de funcionamento e localização da empresa (id. 1787034569), dos quais se extrai que a atividade principal desenvolvida pela impetrante é justamente “atividade médica ambulatorial restrita a consultas”, excluída do conceito de “serviços hospitalares” pelo STJ, segundo tese vinculante do Tema Repetitivo 217. É certo que constam como atividades secundárias desenvolvidas pela impetrante “atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos” e “atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares”, todavia, não há nos autos prova suficiente de que a impetrante preste efetivamente tais serviços, de modo a fazer jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL. .

O perfeito enquadramento da impetrante nessas características depende do exame das atividades que efetivamente exerce, cuja comprovação aparenta ser incompatível com o procedimento do mandado de segurança, que exige prova suficiente e pré-constituída dos fatos narrados na inicial.

De todo modo, além do específico enquadramento das atividades que podem se beneficiar da redução das alíquotas, a norma de regência (artigo 15,§ 1º, III, a, da lei 9.249/95) também vinculou tal direito à “forma de sociedade empresária” e ao “atendimento das normas Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA”.

Nesse particular, sabe-se que, em se tratando de regras para definição de alíquotas mais favoráveis, é imperiosa a comprovação do preenchimento dos requisitos impostos por lei, à luz do que estabelece o artigo 111 do CTN.

Pois bem.

No que diz à forma de sociedade empresária, o Código Civil de 2002 trouxe distinção essencial entre sociedade simples e sociedade empresária.

A sociedade simples foi introduzida em substituição às sociedades civis, constituindo pessoa jurídica que realiza atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (artigo 966, § único), contrapondo-se às atividades empresárias, as quais se enquadram no conceito de empresa - conjunto organizado de meios com vista a exercer uma atividade que produz e oferece bens/serviços, visando atender alguma necessidade humana.

Enquanto as sociedades empresárias devem ter seu ato constitutivo inscrito no Registro Público das empresas Mercantis (Junta Comercial) do Estado em que se encontram estabelecidas, as sociedades simples são registradas por meio do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Ressalte-se que o que determina o caráter empresarial de uma sociedade não é o fato de ela conter em sua denominação a expressão 'LTDA'.

Isso não basta para a caracterização da sociedade empresarial, visto tratar-se de tipo societário que também pode ser adotado por sociedades simples.

No caso dos autos, o documento de id. 1787034554 comprova que a impetrante possui registro perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de Porto Seguro/BA e, além disso, o comprovante de inscrição no CNPJ (id. 1787034548) é expresso quanto à sua natureza de sociedade simples limitada, organização legalmente excluída do benefício de alíquotas reduzidas para CSLL e IRPJ.

Além do mais,, a parte impetrante não trouxe quaisquer provas de que exerce atividades em consonância com as exigências regulamentares expedidas pelo agência de vigilância sanitária - ANVISA.

Sequer há prova de que a impetrante possui registro na ANVISA.

Assim, a vista das provas pré-constituídas dos autos, não há se falar em violação a direito liquido e certo a ser amparado na via do mandado de segurança.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, denego a segurança pleiteada.

Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n. 12.016/09.

Custas pelo impetrante.

Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Caso seja interposto recurso, intime-se a parte recorrida para apresentação de contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Com o trânsito em julgado, e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Eunápolis/BA, data da assinatura.

PABLO BALDIVIESO Juiz Federal Titular Vara Federal Única da SSJ de Eunápolis/BA