TRF1 - 1082016-08.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 16ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1082016-08.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ATHOS ASSESSORIA E SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARILIA GABRIELA REBOUCAS DE OLIVEIRA - RN14189 POLO PASSIVO:CHEFE DA UNIDADE DE COMPRAS E LICITAÇÕES/HUB-UNB e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUCAS CAVICCHIOLI PEREIRA DA FONSECA - PR73110 SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ATHOS ASSESSORIA E SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA contra ato atribuído a SRA.

MARLÚCIA FERNANDES TEIXEIRA, A SRA.

SUSANA SOUSA CAMPOS E A SRA.

ELIANE VIEIRA DA COSTA, objetivando "e) No Mérito, seja concedida a segurança para fins de que, com o reconhecimento do ato ilegal praticado pela Pregoeira e demais membros da equipe de licitação do Hospital Universitário de Brasília, no Pregão Eletrônico 103/2022, seja determinada a nulidade da decisão ilegal tomada e a habilitação da Impetrante e, em seguida, o prosseguimento do certame".

Relata ter participado de processo licitatório nº 103/2022, realizado pela Impetrada, no qual aduz ter apresentado todos os documentos conforme edital e proposta mais vantajosa.

No entanto, narra que por extremo rigorismo e arbitrariedade, a impetrante foi ilegalmente inabilitada, por deixarem de considerar um dos atestados de capacidade técnica juntados pela mesma, aptos a comprovar a exigência contida no item 11.1.2 do Termo de Referência.

Relata ainda que a empresa vencedora do certame apresentou proposta mais alta que a da impetrante, ou seja, mais desvantajosa para a administração pública, resultando em prejuízo superior a meio milhão de reais aos cofres públicos.

A inicial foi instruída com procuração (ID 1769677579) e documentos.

Custas recolhidas (ID 1771235565 e 1771235572).

A análise do pedido de medida liminar foi postergada para após a manifestação da autoridade impetrada (ID 1779708553).

Manifestação prévia apresentada pela autoridade impetrada (ID 1891482663, com documentos).

O pedido liminar foi indeferido, nos termos da decisão de ID 1907341668.

O MPF não se pronunciou sobre o mérito da ação (ID 1931508648).

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, destaca-se que o STJ não enquadra a EBSERH no conceito de Fazenda Pública, não lhe atribuindo, pois, as respectivas prerrogativas processuais.

A liquidez e certeza na ação mandamental constituem o próprio mérito do writ, razão pela qual não pode o processo ser extinto sem julgamento do mérito (CPC, art. 485, VI) a tal título, conforme suscitado pela autoridade coatora.

A preliminar de ausência de interesse de agir se confunde com o próprio mérito da ação, deixando para me pronunciar quando da sua análise.

Não bastasse, resta caracterizado o interesse de agir pela pretensão resistida.

Verifico que no curso do processo não houve fato novo que pudesse justificar a alteração do entendimento do Juízo, razão pela qual a decisão que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e indeferiu o pedido liminar deve ser mantida na sua integralidade, verbis: "Da preliminar de ilegitimidade passiva.

Em sede de preliminar, a Impetrada relata a ilegitimidade passiva das Autoridades Coatoras, visto que, no caso do Hospital Universitário de Brasília, a autoridade competente para homologar, anular ou revogar procedimentos de licitações, nos termos que preceitua a Portaria nº 21, de 1º de fevereiro de 2017, é a superintendente Sra.

Elza Ferreira Noronha.

Quanto ao tema, o §1º, da Lei 12.016/09 prevê: § 1º - Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos deparados políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Pois bem.

Com efeito, em que pese a Sra.

Elza figurar como superintendente no contrato de licitação, fundando-se na decisão nº 21/2023/UCL/SAD/DAF/GAD/HUB-UNB-EBSERH, foram as servidoras apontadas no polo passivo do presente mandamus as responsáveis por decidir acerca do suposto ato ilegal enfrentado pelo impetrante, conforme documento anexado no ID 1891482670.

Nesse sentido dispõe o inciso LXIX, do art. 5º da Constituição Federal: "(...) conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;" (Grifo nosso) Dessa forma, com fulcro no que preceitua o inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva sustentada.

Mérito A concessão de liminar em sede mandamental dá-se quando presentes a relevância dos fundamentos da impetração e a possibilidade de ineficácia da medida se for concedida somente na sentença (Lei n.º 12.016/2009, artigo 7º, inciso III).

A controvérsia reside na juridicidade da habilitação da empresa vencedora do certame em discussão nos autos.

De acordo com a manifestação prévia da Impetrada: “89.

Quando de sua convocação para remessa documental de Habilitação, a Empresa ATHOS LTDA trouxe os seguintes documentos (33807182), e especialmente no que se refere à Capacidade Técnica, juntou os seguintes atestados: a)Atestado CT 237.2019 (33807549); b) Atestado CT 244.2019 (33807553); c) Atestado CT 429.2018 (33807555); d) Atestado CT413.2019 (33807560); e) Atestado CT 222.2020 (33807575); f) Atestado CT TUTOIA (33807592).

Firmando-se sobre o último (33807592) a controvérsia, informa-se, ab initio, no que se refere ao prazo exigido no item 11.1.2., que a Empresa não lograria êxito em comprovar o tempo exigido no Instrumento Convocatório de 03 (três) anos, ainda que o referido Atestado tivesse sido contabilizado, tal qual se conclui da relação acima transcrita no Relatório SEI 159 (33878502 - em anexo) em que concluiu deter a empresa o total de 2 anos, 5 meses, e 33 dias de experiência exigida, inferior portanto ao prazo exigido no item 11.1.2 do no Instrumento Convocatório de 03 (três) anos, fato que ratifica a legalidade da inabilitação técnica da empresa aplicada. (grifo nosso) (...) 89.3.

Firmados nesse critério, qual seja, a característica preponderante do serviço prestado, a rejeição do Atestado (33807592) se dá por não se tratar de contrato sob o Regime de Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, mas antes contrato por Ordem de Serviço (horas de trabalho).

De início, oportunizado à Licitante a manifestação em relação às insuficiências identificadas, fora expedido o Despacho (33862871), contendo a primeira diligência, que especificamente informava da existência de atestados que não possuíam congruência com o objeto licitado.

Em resposta a Empresa endereçou os documentos constantes do Anexo (33862900), não logrando êxito em demonstrar a similitude de características em relação às prestações, tal qual formalmente relatado no Parecer - SEI 7 (33862913) e na Resposta ao Recurso Administrativo apresentado (33729291). 89.4.

Destacando-se que a prestação realizada à Secretaria Municipal (33807592) aproxima-se mais de uma prestação por "horas trabalhadas", modo de execução associado à expedição de Ordens de Serviço e não Mão de Obra em Regime de Dedicação Exclusiva, cuja redação do Art. 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021, assim firma como requisitos básicos: Art. 6º, XVI: (...) a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para aprestação dos serviços; b) o contratado não comparlhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos; 89.5.

A nítida distinção na prestação que evoque a mão de obra lotada na Administração está na exclusividade, não compartilhamento simultâneo de recursos humanos e materiais e disposição imediata de colaboradores.

Tais diferenças importam não apenas na forma de execução dos serviços, mas na participação e controle da Prestadora com os seus colaboradores, eis que a terceirização sob o regime de Dedicação Exclusiva, dirige à Administração Pública as obrigações de acompanhamento e fiscalização minuciosa do adimplemento de verbas trabalhistas, previdenciárias e da regularidade junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), tal qual dispõe o Art. 39 da Instrução Normativa nº 005/2017, sob pena de incidência na responsabilização subsidiária prevista na Súmula 331, inciso V, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), requerendo-se um número de garantias e controles que extravasam a prestação habitual de serviços, tais quais: a) Obrigatória adoção da Conta-Depósito Vinculada ou Pagamento pelo Fato Gerador (Incisos III e XIV do Anexo I da IN nº 005/2017) como instrumento de minimização interna de riscos; b) Prazo estendido das Garantias de Execução, com vencimento após 90 (noventa) dias após o término da vigência contratual (Item 3.1. do Anexo VII-F, da IN nº 005/2017) para a cobertura de "b.4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber."; e c) Como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro o emprego da Repactuação, que com base no Art. 54 da IN nº 005/2017, "(...) deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir." 89.6.

Tamanha a distinção entre o objeto do Atestado em questão com a prestação do serviço licitado no Pregão nº 103/2022, que no Termo de Referência (33875000) juntado pela Impetrante aos autos do Processo Judicial não constam nenhuma das previsões de observância obrigatória nas Contratações cujo objeto requeira Mão de Obra em Regime de Dedicação Exclusiva, demonstrando-se as distintas naturezas jurídicas que justificaram a ausência de sua contabilização durante o certame licitatório”. 89.7.

Nesse sentido, é notória a diferença entre objetos, não existindo similitude em características que justificassem o aceite do Atestado em voga, eis que não representa demonstração útil da aptidão técnico-operacional para a prestação do serviço licitado por esta Administração, colocando em grave risco a manutenção de serviços indispensáveis ao funcionamento deste nosocômio em virtude da incapacidade da Impetrante em executar o objeto contratado, prejuízos estes que extravasam a possibilidade reparatória dos mecanismos de Sanção Administrativa e da Garantia de Execução”.

Em que pese a Impetrante sustentar arbitrariedade na decisão que a inabilitou do referido certame, verifica-se que, ainda que o referido atestado tivesse sido contabilizado, a empresa não cumpriria o requisito exigido no item 11.1.2., haja vista deter o total de 2 anos, 5 meses e 33 dias de experiência, inferior, portanto, ao prazo de 03 anos, fato que ratifica a inabilitação técnica da empresa.

Ademais, verifico que a parte Impetrada se desincumbiu do seu dever legal de provar as razões que levaram a rejeição do atestado em questão que, segundo a Impetrante, caso houvesse sua computação, terminaria por cumprir o requisito temporal mínimo de prestação de tempo de serviço exclusivo exigido pelo certame.

In casu, o atestado apresentado pela Impetrante, em verdade, distingue-se daqueles requisitos exigidos pela Impetrada, haja vista não constar nenhuma das previsões de observância obrigatória nas contratações cujo objeto requeira mão de obra em regime de dedicação exclusiva.

Dessa forma, em juízo de cognição sumária, não vislumbro a probabilidade do direito alegado, sendo, portanto, despiciendo perquirir quanto ao periculum in mora.

Por essas razões, INDEFIRO O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR.”.

Com efeito, a autoridade coatora justificou de forma clara e satisfatória as razões que levaram à inabilitação da impetrante.

Nesse sentido, sem maiores delongas, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral.

DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas ex lege.

Sem honorários.

Intimem-se as partes.

Brasília/DF, datado e assinado eletronicamente.

LEONARDO TOCCHETTO PAUPERIO Juiz Federal da 16ª Vara/DF