TRF1 - 1087184-88.2023.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1087184-88.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 4 S.A., VENTOS DE SAO MARIO ENERGIAS RENOVAVEIS S.A, ENEL GREEN POWER SAO CIRILO 2 S.A., VENTOS DE SAO CIRILO ENERGIAS RENOVAVEIS S.A, ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 2 S.A., ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 1 S.A., ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 3 S.A., ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 3 S.A., ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 7 S.A., ENEL GREEN POWER SAO CIRILO 3 S.A.

IMPETRADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL, DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Enel Green Power Ventos de Santa Esperança 1 S.A. e outras contra ato praticado pela Diretoria da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, objetivando: “108 Por todo o exposto, as Impetrantes requerem a concessão de liminar, inaudita altera pars, a fim de garantir a participação das Impetrantes no procedimento de liberação de margem estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.065/2023, mediante o diferimento do prazo previsto para assinatura dos CUSTs, para o final do processo de liberação de margem, nos termos da REN 1065/2023. 109 Como resultado do acolhimento do pedido mencionado anteriormente, requer-se que seus efeitos retroajam às respectivas datas limites originais de assinatura dos CUSTs, de modo a preservar a utilidade e eficácia dos pedidos. (...). 114 Ao final, requer-se a concessão da segurança de forma definitiva, confirmando-se o provimento liminar. (...)”.

A parte impetrante alega, em síntese, que a imposição da prévia celebração dos CUSTs como requisito para participar do procedimento de contratação em referência, tal qual viria sendo exigido das centrais geradoras com Pareceres de Acesso de viabilidade condicionada, implica tratamento anti-isonômico em seu desfavor, impondo-lhe consequência mais gravosa do que aquela exigida das produtoras com parecer pela inviabilidade sistêmica.

Argumenta, complementarmente, ser descabida a obrigatoriedade de “assinar o CUST, vinculando-se a um Contrato hoje sabidamente inexequível, somente (e tão somente) para poder participar do mecanismo extraordinário, para o qual sequer sabem se serão ou não elegíveis” (fl. 18).

Por fim, defende a ocorrência de mora por parte da competente agência reguladora na apreciação do requerimento por ela formulado na esfera administrativa.

Com a inicial, vieram documentos.

Custas pagas.

Foi reconhecida a prevenção deste Juízo com base na distribuição anterior do MS 1077097-73.2023.4.01.3400/DF, extinto sem resolução do mérito (id. 1794808666).

Em manifestação preliminar (id. 1796532652), a autarquia interessada pugna pelo indeferimento da medida liminar.

Em decisão subsequente (id. 1800109663), este Juízo ratificou a sua competência para apreciação do feito, determinando a intimação da parte impetrante para emendar a peça exordial, providência que restou por ela atendida (id. 1803960158).

Instada a se manifestar previamente, a autoridade impetrada defendeu (id. 1924364687) a inadequação da via eleita e, no mérito, a necessidade de ulterior denegação da segurança.

Em petição superveniente (id. 1925585679), a parte requerente noticia a prolação de decisão judicial favorável à pretensão ora esposada em caso análogo que tramita junto à 8.ª Vara Federal desta Seccional Judiciária.

Na decisão id. 1961019147, foi deferido pedido de provimento liminar para afastar a exigência de prévia celebração dos Contratos de Uso do Sistema de Transmissão – CUSTs, como condição à participação da parte impetrante no procedimento de contratação de margem de escoamento extraordinária estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL 1.065/2023, devendo a autoridade impetrada proceder à sua imediata inclusão na respectiva listagem de interessados, salvo se constatada a existência de óbice adicional, autônomo e diverso.

Informações prestadas ratificando as Informações apresentadas de forma antecipada (id. 2004063180).

ANEEL informa a interposição de agravo de instrumento (id. 2061280669).

Impetrante alega descumprimento da decisão que deferiu a liminar (id. 2073375659).

Parecer do MPF (id. 2076560186) pela não intervenção.

Ofício informando o deferimento do pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, atribuindo efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento da ANEEL (id. 2100291653).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Mantenho o entendimento da decisão id. 1961019147, no que tange à rejeição das preliminares, motivo pelo qual transcrevo o trecho correspondente: “De plano, é de ser afastada a tese de inadequação da via eleita suscitada pela autoridade impetrada em sede de manifestação preliminar.

Isso porque, em que pese a pretensão autoral tenha como cerne a exigência contida no art. 11 da Resolução Normativa ANEEL 1.065/2023, não se limita a presente impugnação a atacar tal ato administrativo de forma abstrata, voltando-se contra os efeitos concretos desse sobre suas operações comerciais.

No ponto, frisa a parte postulante, inclusive, suposta mora da aludida agência reguladora na apreciação do requerimento administrativo por ela aviado a fim de ver estendida a validade dos Pareceres de Acesso exarados em seu favor.

Nesse último ponto, não se descuida que a parte impetrante deixa de formular, no presente writ, pedido autônomo voltado a combater a mora alegada, limitando-se a requerer, em vez disso, a concessão de provimento judicial quanto ao próprio mérito, em substituição à apreciação até então não realizada pela Administração Pública.

Cenário esse que, a par de desbordar dos limites de apreciação afeitos à atuação do Poder Judiciário, atrairia a incidência da vedação contida no art. 5º, inciso I, da Lei do Mandado de Segurança.

De toda sorte, extrai-se da documentação acostada pela autoridade dita coatora a superveniente apreciação do pedido de medida cautelar interposto pela parte acionante no Processo Administrativo 48500.004052/2023-45 (fls. 895/901), com a prolação do Despacho 4.098 da ANEEL (fl. 902), negando-lhe provimento.

Destaco, em arremate, que não há que se falar em litispendência em relação ao processo n. 1077097-73.2023.4.01.3400, ou mera irresignação ao que nele fora decidido, conquanto tal feito foi extinto sem resolução do mérito.”.

No mérito, entretanto, entende-se que o pedido não merece prosperar.

Conforme esclarecido pela parte impetrada, a margem de escoamento extraordinária passou a existir em razão da rescisão dos CUSTs dos agentes que participaram do mecanismo de anistia proposto, sendo que têm direito a pleitear parte da margem extraordinária, de acordo com a Resolução Normativa ANEEL nº 1.065, de 2023: os agentes que tenham Parecer de Acesso emitido sem viabilidade; os agentes de geração que tenham celebrado CUST que estão condicionados à operação de obras de transmissão necessárias para o escoamento; e os agentes de geração que tenham celebrado CUST com viabilidade parcial de montantes de uso.

A parte impetrante, portanto, não se enquadra em nenhuma dessas condições.

Aduz que as impetrantes obtiveram um parecer de acesso cujas conclusões informam que o acesso de suas centrais geradoras está condicionado à entrada em operação de obras de transmissão.

Argumenta que o parecer de acesso é o documento que avalia e estabelece as condições de acesso ao sistema de transmissão e precede a celebração do CUST, que, por sua vez, é o contrato por meio do qual o gerador obtém o direito ao acesso ao sistema de transmissão nas condições indicadas no referido parecer e, ao mesmo tempo, firma o compromisso de honrar com os pagamentos e demais obrigações decorrentes desse acesso.

O parecer de acesso, portanto, possui natureza precária, com validade de 90 dias, período no qual o CUST deve ser celebrado para garantir o acesso ao sistema de transmissão, de forma perene, ou o agente deve solicitar novamente seu acesso.

Também possui natureza condicional, sendo a celebração do CUST uma das condições, de modo que não criou qualquer direito em favor das impetrantes, ante a ausência de assunção da contrapartida contratual decorrente da assinatura do CUST.

Esclarece, por fim, que um dos objetivos da regulação é estimular a competição e eficiência no mercado privado.

Deste modo, um gerador que optou por celebrar seu contrato e assumiu compromisso com o sistema de transmissão, com a finalidade de garantir antecipadamente o seu acesso, não pode ser validamente preterido em relação a um gerador que somente solicitou acesso àquele ponto, como foi o caso da parte agravada.

Neste ponto, vale a pena transcrever trecho da decisão do TRF da 1ª Região que deferiu o pedido de concessão de antecipação da tutela no Agravo de Instrumento da ANEEL (id. 2100291653), que traduz o entendimento deste Juízo: “(...) A Resolução Normativa ANEEL nº. 1.065, de 11 de julho de 2023, que estabeleceu os requisitos e procedimentos atinentes ao mecanismo excepcional para tratamento de outorgas de geração e dos Contratos de Uso do Sistema de Transmissão – CUST celebrados por centrais geradoras, previu, em seu art. 2º, duas formas de participação no referido mecanismo excepcional de liberação de margem de escoamento: a) anistia, para revogação da outorga de geração, com a rescisão dos CUSTs correspondentes; e b) regularização, para postergação do prazo de implantação previsto na outorga de geração.

Entretanto, o art. 11 da Resolução Normativa em comento estabeleceu que a contratação da margem de escoamento extraordinária, razoavelmente, seguirá a ordem cronológica das solicitações de acesso recebidas pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS e que resultaram em pareceres de acesso emitidos sem viabilidade sistêmica, condicionando a contratação extraordinária, entretanto, à pactuação de CUST com a conexão condicionada a obras de transmissão ou de CUST com viabilidade parcial de injeção dos montantes de uso.

A propósito, confira-se: “Art. 11.

A contratação da margem de escoamento extraordinária, disponibilizada em virtude do inciso II do § 4º do art. 5º, seguirá critério de ordem cronológica das solicitações de acesso recebidas pelo ONS que resultaram em pareceres de acesso emitidos sem viabilidade sistêmica, CUST celebrados com a conexão condicionada a obras de transmissão ou CUST celebrados com viabilidade parcial de injeção dos montantes de uso. § 1º O ONS deverá dar publicidade à fila de candidatos de que trata o caput, com ao menos as informações de Montante de Uso do Sistema de Transmissão – MUST solicitado e de data da solicitação, até o dia 15 de agosto de 2023. § 2º O ONS deverá realizar chamada para cadastro de interesse de contratação da margem de escoamento extraordinária pelos geradores no período de 28 de agosto a 1º de setembro de 2023. § 3º A alocação da margem será feita com base nas condições solicitadas anteriormente ao ONS, mantidos o ponto de conexão e o MUST indicados pelas centrais geradoras. § 4º O ONS deverá prever, nos CUST celebrados ou aditivados em virtude deste artigo, a obrigação de aporte de garantias financeiras, destinadas ao seu fiel cumprimento, incluindo todo e qualquer pagamento de valores devidos, correspondente a 40 (quarenta) meses de 40 EUST. § 5º Caso haja margem de escoamento extraordinária remanescente após a alocação nos termos do caput, o ONS a disponibilizará de forma ordinária, nos termos das normas de regência”.

As impetrantes, entretanto, invocam o direito subjetivo à contratação extraordinária independentemente da pactuação de CUST, o que encontra óbice na norma em referência.

O acolhimento da pretensão,

por outro lado, não se coaduna com o princípio da supremacia do interesse público, uma vez que assegurará aos impetrantes o acesso ao sistema de transmissão e a reserva de margem de escoamento extraordinária, independentemente da assunção das obrigações e oferecimento das contrapartidas estabelecidas pela norma em referência, bem como pelo contrato administrativo em questão.

Ademais, desobrigará as empresas impetrantes, sob o escudo de suas próprias razões e interesses, de gerar a energia elétrica cuja reserva de margem postulam, em detrimento de toda a sociedade e do sistema elétrico nacional, em privilégio descabido de interesses meramente particulares.

A participação de centrais geradoras no mecanismo excepcional de liberação de margem de escoamento, sem a celebração do CUST, foi expressamente rejeitada pela ANEEL, por meio da Nota Técnica nº. 21, de 09/06/2023, nos seguintes termos: “(...) Da participação de centrais geradoras sem CUST celebrado 35.

Adicionalmente, foi sugerida a inclusão de centrais geradoras que não possuem CUST celebrado no mecanismo excepcional discutido na referida consulta pública.

Nesse sentido, os contribuintes alegam que isso poderia contribuir para evitar que novos contratos de uso sejam celebrados, o que contribuiria para a limpeza da fila de acesso.

Além disso, no que diz respeito à fonte eólica, os agentes alegam que a exigência da garantia de fiel cumprimento para empreendimentos que utilizam desta fonte dificulta o simples pedido de revogação dessas outorgas. 36.

Neste ponto, esclarecemos que a finalidade primordial do mecanismo seria de reduzir o potencial de efeitos onerosos às tarifas de todos os usuários do sistema de transmissão e à arrecadação de RAP por parte das concessionárias de transmissão, decorrentes do cenário de aumento do risco de inadimplência e judicialização por parte de geradores que celebraram CUST sem um real compromisso em implantar seus empreendimentos. 37.

Além disso, o mecanismo também teria a virtude de possibilitar a liberação de margem de escoamento no sistema de transmissão.

Não se deve confundir essa questão, no entanto, como um estímulo à não celebração de contratos de uso, conforme indicado nas contribuições.

Os CUST devem continuar a ser celebrados, mas com a responsabilidade e o compromisso que este contrato exige, o que não se tem verificado neste momento e que motivou a realização deste mecanismo excepcional.

Nesse contexto, os geradores que não possuem CUST celebrado não fazem parte do problema que se busca solucionar neste momento. 38.

Destaca-se, ainda, que a questão da exigibilidade das garantias de fiel cumprimento já está sendo abordada no âmbito da Consulta Pública nº 56/2021.

Assim, recomendamos que as propostas de inclusão geradores sem CUST celebrado no mecanismo não sejam acatadas (...)”.

Ausente, portanto, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida (...)”.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Intimem-se a parte impetrante e as autoridades impetradas.

Vista à PGF e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, cite-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal (CPC/2015, art. 331, § 1.º).

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 11 de julho de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1087184-88.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 1 S.A., ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 3 S.A., ENEL GREEN POWER VENTOS DE SANTA ESPERANCA 7 S.A., VENTOS DE SAO MARIO ENERGIAS RENOVAVEIS S.A, ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 2 S.A., ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 3 S.A., ENEL GREEN POWER MORRO NORTE 4 S.A., VENTOS DE SAO CIRILO ENERGIAS RENOVAVEIS S.A, ENEL GREEN POWER SAO CIRILO 2 S.A., ENEL GREEN POWER SAO CIRILO 3 S.A.

IMPETRADO: DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL DESPACHO Manifeste-se a autoridade impetrada e o Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do alegado descumprimento da decisão Id. 1961019147, a qual autorizou a participação da parte impetrante no procedimento de contratação de margem de escoamento extraordinária estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL 1.065/2023, tal como alegado na petição Id. 2073375660.

Intimem-se, por mandado.

Cumpra-se. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF