TRF1 - 0005434-50.2015.4.01.3307

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região 0005434-50.2015.4.01.3307 - APELAÇÃO CÍVEL (198) - PJe APELANTE: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros (3) Advogados do(a) APELANTE: LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A, MARCIO MIRANDA E SILVA - BA30876-A Advogados do(a) APELANTE: AMILTON FERNANDES VIEIRA - BA8712-A, LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A Advogado do(a) APELANTE: LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A APELADO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros (2) Advogados do(a) APELADO: LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A, MUZIO SCEVOLA MOURA CAFEZEIRO - BA16761-A Advogados do(a) APELADO: LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A, MUZIO SCEVOLA MOURA CAFEZEIRO - BA16761-A, SUZE MARIA DE MELO LABOISSIERE LOYOLA - DF52223-A RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEAO APARECIDO ALVES Em cumprimento aos termos do Regimento Interno desta Corte (art. 317, §1º), fica intimada a parte contrária SOCIEDADE ARQUELAU DE MAIA DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA - SOAMAS para apresentar, no prazo legal, as contrarrazões ao Recurso Especial interposto por ELVE CARDOSO PONTES E JOSÉ HENRIQUE SILVA TIGRE (ID 431287726).

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0005434-50.2015.4.01.3307 PROCESSO REFERÊNCIA: 0005434-50.2015.4.01.3307 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A, AMILTON FERNANDES VIEIRA - BA8712-A e MARCIO MIRANDA E SILVA - BA30876-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A, AMILTON FERNANDES VIEIRA - BA8712-A, MARCIO MIRANDA E SILVA - BA30876-A e LUCIANO PINTO SEPULVEDA - BA16074-A RELATOR(A):LEAO APARECIDO ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005434-50.2015.4.01.3307 RELATÓRIO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação de improbidade administrativa contra Elbon Dias Soares e outros.

O autor imputa aos réus a prática das seguintes condutas, previstas na Lei 8.429, de 2 de junho de 1992: a) ELBSON DIAS SOARES - na condição de prefeito do município de Anagé/BA, não observou as regras da Lei n. 8.666/93, ao possibilitar a contratação de empresas pertencentes ao mesmo grupo societário, mediante a simulação de concorrência e majoração dos preços, com o intuito único e exclusivo de efetivar o desvio de recursos públicos em favor das empresas SOMAS, TIGRE e PONTES e seus respectivos sócios.

Ademais, o então prefeito não fiscalizou a execução dos serviços contratado, como estabelece o art. 67 da Lei n°. 8.666/93, bem como possibilitou a subcontratação dos serviços a terceiros fora das hipóteses do art. 72 da Lei geral de licitações.

Tudo isso proporcionou o desvio de recursos públicos em favor das pessoas jurídicas TIGRE E PONTES e SOAMAS, e dos respectivos sócios, com a participação ilícita da pessoa jurídica ABAETE TRANSPORTES e seu representante legal.

Assim agindo, ELBSON DIAS SOARES, na condição de gestor municipal, praticou os atos de improbidade administrativa previstos nos art. 10, I e VIII, e art. 11, caput, todos da Lei nº. 8.429/92. b) TIGRE E PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, sociedade empresária, foi indevidamente beneficiada pelas contratações nos PP nº. 002/2009 e PP n°. 001/2010, tendo ainda subcontratado a terceiros os serviços ajustados com o município de Anagé, bem como frustrou o caráter competitivo do certame PP nº. 001/2010, visto que de forma fictícia concorreu com a empresa ABAETÉ SERVIÇOS.

Assim agindo, a empresa TIGRE e PONTES, na forma do art. 3°, praticou os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I e VIII, e art. 11, caput, todos da Lei n. 8.429/92. c) SOMAS – SOCIEDADE ARQUELAU DE MAIA DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., sociedade empresária, foi indevidamente beneficiada pela contratação no PP n°. 00812010, tendo ainda subcontratado a terceiros os serviços ajustados com o município de Anagé, bem como frustrou o caráter competitivo do referido certame concorrendo de forma fictícia com a empresa ABAETÉ SERVIÇOS.

Assim agindo, a empresa SOAMAS, na forma do art. 3°, praticou os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I e VIII, e art. 11, todos da Lei n. 8.429/92. d) ABAETÉ TRANSPORTES LTDA-ME, sociedade empresária, utilizada pelo grupo para simular concorrência com as empresas vencedoras das licitações.

Era representada por ALMIR ROGÉRIO, que faz parte do grupo criminoso e já representou empresas pertencentes a ELVE e JOSE HENRIQUE.

Assim agindo, a empresa ABAETÉ TRANSPORTES, na forma do art. 3°, praticou os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I e VIII, e art. 11, caput, todos da Lei n. 8.429/92. e) ELVE CARDOSO PONTES, é representante legal das empresas TIGRE e PONTES e SOAMAS, tendo sido indevidamente beneficiado com as contratações realizadas pelo município de Anagé por meio dos PP n°. 00212009, PP n°. 01/2010 e PP n°. 0812010, utilizando de suas empresas para frustrar o caráter competitivo dos referidos certames e para majorar preços, visando única e exclusivamente o desvio de recursos públicos.

Assim agindo, praticou, na forma do art. 3°, os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I e VII, e art. 11, caput, todos da Lei n. 8.429/92. f) JOSE HENRIQUE SILVA TIGRE, é representante legal das empresas TIGRE e PONTES e SOAMAS, tendo sido indevidamente beneficiado com as contratações realizadas pelo município de Anagé por meio dos PP n°. 00212009, PP n°. 01/2010 e PP n°. 08/2010, tendo representado ambas as empresas nos certames mencionados, o que resultou na frustração do caráter competitivo das referidas licitações e majoração de preços, sendo beneficiado com os desvios dos recursos públicos em favor das pessoas jurídicas das quais é sócio.

Assim agindo, praticou, na forma do art. 3°, os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I, II e VIII, e art. 11, caput, todos da Lei n. 8.429/92. g) ALMIR ROGÉRIO SILVA DE SOUZA, representante da pessoa jurídica ABAETÉ SERVIÇOS, representou a referida empresa nos PP n°. 001/2010 e PP n°. 008/2010, oportunidade em que simulou concorrência com as empresas TIGRE e PONTES e SOAMAS, favorecendo os seus respectivos sócios a contratar com o município de Anagé/BA, frustrando o caráter competitivo dos mencionados certames e concorrente para o desvio de recursos públicos.

Faz parte do grupo seja representando empresas pertencentes a ELVE, seja representando empresas em nome de terceiros, para simular concorrência e major preços.

Assim agindo, praticou, na forma do art. 3°, os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I, II e VIII, e art. 11, caput, todos da Lei n. 8.429/92.

Id. 59869657, pp. 2-33.

O autor requereu seja o pedido acolhido [...] para condenar ELBSON DIAS SOARES nas sanções do art. 12, incisos II e III, TIGRE E PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, SO[A]MAS - SOCIEDADE ARQUELAU DE MAIA DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., ABAETÉ TRANSPORTES LTDA-ME, ELVE CARDOSO PONTES, JOSE HENRIQUE SILVATIGRE e ALMIR ROGÉRIO SILVA DE SOUZA nas sanções do art. art. 12, II, na forma do art. 3°, todos da Lei n°. 8.429/92, bem como em todas as despesas processuais.

Id. 65534719, pp. 32-33.

Após regular instrução, o juízo concluiu nos seguintes termos: Em relação ao réu Elbson Dias Soares, entendo que foi comprovada a prática dos seguintes atos ímprobos: a) ausência de fiscalização acerca da efetiva prestação do serviço contemplado no PP n. 01/2009; b) participação concorrente na subcontratação do serviço pela empresa Tigre e Pontes LTDA, mesmo não havendo previsão contratual para tanto; c) aumento significativo e injustificado do quilômetro rodado no que tange ao serviço de transporte escolar no PP n. 08/2010.

Com isso, o réu Elbson Dias Soares praticou diversos atos de improbidade que se enquadram notadamente no art. 10, IX e XI, e art. 11, VIII,ambos da Lei n° 8.429/92.

Destaco, por oportuno, que a reprimenda do réu deve ser imposta no grau máximo, não só porque agiu condição de Chefe do Executivo Municipal, cargo do qual se espera a máxima cautela na alocação das verbas públicas, mas, sobretudo, pelo modus operandi dos atos ímprobos, bem como pela natureza dos recursos desviados (educação).

Assim, à vista dos vetores contidos no parágrafo único do art. 12, imponho ao réu as penas de: • ressarcimento integral (e solidário com os demais corréus) do dano no importe de R$ 966.930,40; • perda da função pública; • suspensão dos direitos políticos, por oito anos; • pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos.

No que concerne à empresa TIGRE E PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA tem-se que esta foi a pessoa jurídica diretamente responsável pelos atos a seguir descritos: a) ausência de fiscalização e também de comprovação acerca da efetiva prestação do serviço contemplado no PP n. 01/2009; b) subcontratação do serviço, mesmo não havendo previsão contratual para tanto.

Com isso, a empresa requerida praticou diversos atos de improbidade que se enquadram notadamente no art. 10, IX e XI, e art. 11, VIII, ambos da Lei n° 8.429/92.

Assim, à vista dos vetores contidos no parágrafo único do art. 12, imponho à requerida TIGRE E PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA as penas de: • ressarcimento integral (e solidário com os demais correus) do dano no importe de R$ 218.730,40; • pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos.

A requerida SOAMAS SOCIEDADE AROUELAU DE MAIA DE ADMINISTRACÃO E SERVICOS LTDA deve ser responsabilizada, pois se beneficiou ilicitamente, na forma descrita ao longo da fundamentação, de um injustificável aumento abrupto, entre os anos de 2009 a 2010, no que concerne à quilometragem do transporte escolar, tendo a referida pessoa jurídica auferido tais valores, sem que fosse comprovada a causa do aumento ou que a prestação do serviço se deu em toda a quilometragem descrita no contrato.

Assim, à vista dos vetores contidos no parágrafo único do art. 12, imponho à requerida SOAMAS - SOCIEDADE AROUELAU DE MAIA DE ADMINISTRACÃO E SERVIÇOS LTDA as penas de: • perda da quantia de R$ 748.200,00 ilicitamente acrescida ao seu patrimônio; • pagamento de multa civil no importe de R$ 100.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber beneficios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos.

Id. 59869663, pp. 163-194.

Em suma, o juízo acolheu em parte o pedido, nos seguintes termos: 1.

Elbson Dias Soares, nas penas seguintes penas: • ressarcimento integral (e solidário com os demais correus) do dano no importe de R$ 966.930,40; • perda da função pública; • suspensão dos direitos políticos, por oito anos; • pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos. 2.

TIGRE E PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, nas penas seguintes penas: • ressarcimento integral (e solidário com os demais correus) do dano no importe de R$ 218.730,40; • pagamento de multa civil no importe de R$ 50.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos. 3.

SOAMAS - SOCIEDADE ARQUELAU DE MAIA DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, nas penas seguintes penas: • perda da quantia de R$ 748.200,00 ilicitamente acrescida ao seu patrimônio; • pagamento de multa civil no importe de R$ 100.000,00; • proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de dez anos.

Para a devolução dos valores acrescidos ilicitamente e também para o ressarcimento do dano ao erário, a quantia deverá ser corrigida monetariamente, com a incidência de juros de mora, a partir da citação, devendo o quantum ser apurado na fase de liquidação, observando-se os critérios de cálculos definidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (4.

Ações Condenatórias em Geral), aprovado pela Resolução n° 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que será revertido em prol da União.

Sobre a multa civil, deverá incidir a mesma taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, tendo como dies a quo a data do arbitramento (Lei nº 6.899/81, art. 1°, § 2°; CPC, art. 219).

Custas ex lege.

Condenação em honorários advocatícios incabíveis na espécie, pois o Parquet não está legitimado a recebê-los, por expressa vedação constitucional, em face do disposto no art. 128, § 5°, II, 'a', da CF (STJ – lª Seção, Recurso Especial n° 895.530 – DJ 18/12/2009).

Id. 59869663, pp. 163-194.

O MPF opôs embargos de declaração “a fim de que: a) seja suprida a ausência de apreciação judicial acerca da responsabilidade de ELVE CARDOSO PONTES pela prática dos atos ímprobos que lhe foram imputados; b) seja sanada a contradição que condenou os demandados apenas com base na prática de um ato ímprobo, embora a sentença tenha reconhecido uma pluralidade de certames fraudados pelos réus.” Id. 59869663, pp. 196-199.

Os réus apresentaram contrarrazões.

Id. 59869663, pp. 202-206 e 207-209.

O juízo conheceu dos embargos para agregar a fundamentação exposta na decisão respectiva à sentença, sem modificação de sua conclusão.

Id. 59869663, pp. 216-220.

O MPF e os réus condenados pelo juízo interpuseram apelação.

O MPF requer a reforma da sentença “para que: a) ELVE CARDOSO PONTES e JOSÉ HENRIQUE SILVA TIGRE sejam condenados em todas as sanções do art. 12, incisos I e II, em termos semelhante[s] à condenação das empresas das quais são sócios – TIGRE E PONTES e SOAMAS -, mas com inclusão das penas de caráter político; b) as respectivas sanções sejam cominadas no grau máximo, nos termos da fundamentação esposada pelo juízo a quo na sentença em embargos de declaração”.

Id. 59869663, pp. 230-239.

Elbon Dias Soares requer “que o presente recurso de apelação seja recebido e provido, para anular a decisão de piso, julgando assim, improcedente a ação, tendo em vista que o Apelante não praticara qualquer ato de improbidade administrativa, seja no aspecto de prejuízo ao erário público, seja no dano patrimonial, enriquecimento ilícito ou até mesmo no aspecto de violação aos princípios da administração pública”.

Requer, ainda, a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Id. 59869664, pp. 2-40.

Tigre e Pontes Transportes e Logística Ltda. requer a reforma da sentença para rejeitar integralmente os pedidos.

Id. 59869664, pp. 43-54.

Soamas Sociedade de Administração e Serviços Ltda. requer a reforma da “sentença monocrática ‘in totum’, para que seja declarada a ilegitimidade passiva da Apelante, com a sua consequente exclusão da lide.” Id. 59869664, pp. 59-64.

Os réus Elve Cardoso Pontes e José Henrique Silva, e o MPF apresentaram contrarrazões.

Id. 59869664, pp. 70-75 e 76-111.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficia “pelo conhecimento dos recursos de apelação, com o provimento do apelo do Ministério Público Federal, para que Elve Cardoso Pontes e José Henrique Silva Tigre sejam condenados em todas as sanções do artigo 12, I e II, em termos semelhante à condenação das empresas dos quais são sócios – Tigre & Pontes e SOAMAS, e pelo não provimento dos demais apelos.” Id. 64186557.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0005434-50.2015.4.01.3307 VOTO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): I A.

A empresa Tigre e Pontes sustenta a inexistência de envolvimento de recursos federais na execução do Pregão Presencial 1, de 2010, o que afastaria a competência da Justiça Federal.

Alega que, [p]ela simples leitura da peça inicial verifica-se que o PP 01/2010 teve como objeto o transporte diversos para várias secretarias da Prefeitura de Anagé e, pela dotação orçamentária constante do edital, verifica-se que não foram utilizados recursos federais nesse certame, o que retira a competência da Justiça Federal em julgar supostos atos de improbidade, uma vez que é da competência da Justiça Estadual.

Inclusive o pregão presencial 01/2009 foge do escopo desse processo que é o de apurar supostos desvios de recursos oriundos do FNDE - PNATE e FUNDEB, já que uma simples leitura do edital e do contrato derivados do PP 01/2009 se constata que não foram utilizados recursos dessas origens, nem se trata de transporte escolar, por se tratar de transportes diversos para as demais secretarias do município.

Id. 59869664, pp. 48-49.

B.

O MPF obtempera que, [e]mbora o objeto do PP n° 01/2010, transportes diversos para secretarias e órgãos do município de Anagé-BA, tenha sido genérico (ou melhor, abrangia várias secretarias municipais); os respectivos processos de pagamento indicam a utilização de recursos federais, estes oriundos das ações de manutenção do fundo municipal de assistência social, manutenção da secretaria de saúde (programa de atenção básica à saúde), manutenção do setor da educação (FUNDEB) e manutenção do fundo municipal de assistência social (programa de serviços de assistência social geral), a título de exemplo, vide as fls. 161, 212, 218, 226, 232, 270, 283 e 288.

Por outro lado, a execução dos serviços provenientes dos PP nºs 02/2009 e 08/2010 foram custeados com verbas do FNDE – PNATE e FUNDEB e, por conseguinte, sujeitas ao controle do órgão administrativo próprio e do Tribunal de Contas da União, tornando a competência da Justiça Federal impositiva na hipótese, na linha do entendimento esposado na súmula 209 do STJ.

Id. 59869664 - Pág. 80.

Correta a conclusão do MPF.

Os desvios de recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), do Programa Nacional de Transporte Escolar (PNATE) e do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (FUNDEB) atraem a jurisdição da Justiça Federal.

O STF tem decidido que os casos envolvendo desvio, apropriação ou malversação de recursos oriundos do FUNDEB são da competência da Justiça Federal.

Em caso similar, a Corte registrou que, “ao julgar o [...] HC 100.772/GO, Rel.

GILMAR MENDES], Segunda Turma, DJe 6.6.2002, acentu[ou-se] a competência da Justiça Federal, em caso como o presente, independentemente do repasse de verba federal, nos termos da iterativa jurisprudência [da Suprema] Corte.” (STF, ARE 1168938 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, DJe-019 03-02-2020.) Consignou-se, ainda, que a “Suprema Corte tem adotado o entendimento de que a [...] atribuição da União no que tange à educação é condição suficiente para caracterizar seu interesse nas ações de natureza penal concernentes a desvios do FUNDEF, independentemente de repasse de verba federal.

Nesse sentido: ACO 852, rel.

Min.

Carlos Britto, DJ de 10.5.2006; ACO 911, rel.

Min.

Ricardo Lewandowski; DJ de 1º.2.2007; ACO 1.137, rel.

Min.

Eros Grau, DJe de 30.6.2009; ACO 1.313, rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe de 30.11.2009; ACO 1.161, rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 12.3.2010.” (STF, ARE 1168938 AgR, supra.) Nesse mesmo sentido, entendendo que, “[u]ma vez envolvidas verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério [FUNDEF] e de convênios firmados com a União, ou seja, verbas repassadas a Município, a competência para julgar a ação na qual imputado o desvio é da Justiça Federal - precedentes: Recurso Extraordinário nº 232.093-8/CE, relator ministro Sepúlveda Pertence, e Habeas Corpus nos 74.788-4/MS, relator ministro Sepúlveda Pertence, e 80.867-1/PI, relatora ministra Ellen Gracie, cujos acórdãos foram publicados, respectivamente, no Diário da Justiça de 28 de abril de 2000, 12 de setembro de 1997 e 12 de abril de 2002.” (STF, RE 414849, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/10/2007, DJe-152 30-11-2007.) No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte e do STJ.

Esta Corte tem decidido que “[h]á interesse federal na regular aplicação de verbas do FUNDEB, razão pela qual o processamento de feitos relacionados a delitos praticados em detrimento destes recursos serão da competência da Justiça Federal e de atribuição do Ministério Público Federal, haja ou não complementação de verba federal.” (TRF1, APN 0025233-09.2015.4.01.0000, Desembargador Federal CÂNDIDO RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF1 17/03/2020.) Por sua vez, o STJ tem decidido que é “‘da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos.’ Precedente: CC 123.817/PB, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/9/2012. [...] O Supremo Tribunal Federal - STF, após o exame das ações civis originárias ns. 1.109, 1.206, 1.241 e 1.250, em Sessão Plenária do dia 5/10/2011, reconheceu que a propositura da ação penal - no caso de desvios do FUNDEF - é atribuição do Ministério Público Federal, ainda que não haja repasse de verbas da União.” (STJ, CC 164.113/PR, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 17/05/2019.) Por isso, o STF também tem decidido que, “[n]o desenho constitucional do Fundeb, cabe à União repassar, aos Estados e ao Distrito Federal, o montante destinado a complementar o valor mínimo por aluno definido nacionalmente.” (STF, ADI 5791, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2022, DJe-180 12-09-2022.) Decorre daí que “[é] competência do TCU fiscalizar a aplicação de verbas originárias da União por parte dos demais entes da Federação.” (STF, ADI 5791, supra.) Na mesma direção: STF, ARE 1416920 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2023, DJe-s/n 24-03-2023.

No âmbito do STJ, essa questão foi objeto de dois Verbetes de sua Súmula, a saber: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.” (STJ, Súmula 208, Terceira Seção, julgado em 27/05/1998, DJ 03/06/1998, P. 68.) “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.” (STJ, Súmula 209, Terceira Seção, julgado em 27/05/1998, DJ 03/06/1998, P. 68.) Esses verbetes foram aprovados na mesma data e são complementares.

Na espécie, as verbas transferidas ao Município de Anagé ficaram sujeitas à fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU) e do Tribunal de Contas da União (TCU), o que atrai, nos termos do Verbete 208, supra, a competência da Justiça Federal.

Em caso análogo de malversação de recursos federais por agente municipal, entendi, quanto à competência, que, A despeito da incorporação dos recursos ao patrimônio do Município, a União tem interesse na regular aplicação deles, uma vez que, tratando-se de convênio, os partícipes têm interesse comum.

Neste sentido, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 23ª edição, p. 343: “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”.

Por outro lado, a Primeira Turma da Suprema Corte, ao julgar o RE 232.093-CE, relator o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, estabeleceu precisamente os contornos que demarcam a competência da Justiça Federal em casos da espécie.

A ementa exibe a seguinte compreensão: “JUSTIÇA FEDERAL: COMPETÊNCIA: julgamento de agente público municipal por desvio de verbas repassadas pela União para realizar incumbência privativa da União — a eles delegada mediante convênio ou não — ou de interesse comum da União e da respectiva unidade federada, como ocorre em recursos destinados à assistência social (CF, art. 23, II e X).” Em seu voto, afirmou S.

Exa.: “Estou em que freqüentemente tem sido mal equacionado o problema da demarcação de competência entre a Justiça Federal e a Estadual para conhecer de ação penal contra agentes do Poder ou servidores municipais ou estaduais por desvio de verbas do orçamento da União repassadas aos Municípios ou Estados.

O problema não está exatamente em saber se a aplicação dos recursos se sujeita ou não a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União.

O problema é saber se a verba oriunda do orçamento da União – o que não se discute – é transferida ao Estado ou Município a título de subvenção federal para obras ou serviços de competência sua ou, ao contrário, se se cuida de repasse de recursos para aplicação em obras ou serviços da competência exclusiva dos entes federados locais – Estados ou Municípios -, ou, pelo menos, da competência comum deles e da União.

Na primeira hipótese – verba transferida do Tesouro Nacional a Estados ou Municípios para cumprir tarefas constitucionais suas – a competência da Justiça Estadual parece incontestável: a subvenção, transferida, se incorpora definitivamente ao patrimônio do ente local, único lesado pelo eventual desvio.

Ao contrário, nas demais hipóteses, a verba se terá transferido para Estados ou Municípios, seja para realizar incumbência privativa da União – a eles delegada mediante convênio ou não – que deixa íntegro o interesse federal na fiel execução da tarefa delegada – ou se cuidará, por definição constitucional (CF, art. 23), de interesse comum, no qual, é óbvio, propiciados os recursos da União, remanesce o seu interesse na aplicação do numerário. [...] Portanto, se a verba do orçamento da União, repassada ao Estado ou ao Município, o for para a execução de obras ou serviços da competência material comum deles, ou privativa da União, a competência para processar e julgar o agente público, em casos cíveis ou criminais, é da Justiça Federal, por ser manifesto o interesse da União na correta aplicação dos recursos (Carta Magna, art. 109, I). (TRF 1ª Região, AG 14906-98.1998.4.01.0000/PI, Rel.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), Terceira Turma Suplementar (Inativa), DJ p. 102 de 29/01/2004.) Em suma, “a Justiça Federal é competente para o julgamento de crimes relativos à desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realização de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da União e do ente beneficiário, ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização por órgão federal.” (STF, RE 696.533 AgR, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 26/09/2016.) Dessa forma, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal.

II A.

A empresa SOAMAS sustenta a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que os atuais sócios passaram a integrar o quadro social em 2012, ou seja, depois da prática dos atos de improbidade descritos na petição inicial.

B. “A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.” Código Civil, Art. 49-A.

Assim, a circunstância de os atuais sócios terem passado a integrar o quadro social após a prática das condutas tidas por ímprobas pelo juízo é insuficiente para afastar a legitimidade passiva da pessoa jurídica para responder pelos atos ímprobos praticados em seu benefício sob a administração anterior.

A legitimidade passiva da empresa SOAMAS não decorre da presença dessas ou daquelas pessoas naturais em seu quadro social, mas, sim, do fato de ter sido beneficiada pela prática de condutas ímprobas.

Nesse sentido, o “Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual, considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios, independentemente da tipologia do ato ímprobo.

Precedente: AgInt no AREsp 826883/RJ, Rel.

Min.

Sergio Kukina, Primeira Turma, Dje 09/08/2018.” (STJ, AgInt no REsp 1.846.504/SP, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 17/5/2021, DJe de 19/5/2021.) (Grifo acrescentado.) Na mesma direção, afirmando que o “Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual, ‘considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios’ (REsp 970.393/CE, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21.6.2012, DJe 29/06/2012).” (STJ, AgInt no AREsp 826.883/RJ, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 9/8/2018.) (Grifo acrescentado.) Ademais, se o entendimento defendido pela empresa Soamas fosse procedente, qualquer empresa envolvida em ilicitudes de toda ordem poderia livrar-se da responsabilidade administrativa mediante simples alteração em seu quadro social.

Por isso, a atual legislação deixou claro que “[a] responsabilidade sucessória de que trata o art. 8º desta Lei aplica-se também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária.” LIA, Art. 8º-A, caput, na atual redação.

C.

A empresa Soamas alega que [...] pode o adquirente do estabelecimento responder por passivos ocultos, desde que esta responsabilidade esteja prevista no instrumento que refletir a alienação do estabelecimento (trespasse).

Essa é a lição de Alfredo de Assis Gonçalves Neto: "Quando há a alienação do estabelecimento junto com sua exploração, o adquirente só assume a obrigação de responder pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência que estejam devidamente escriturados, salvo se houver cláusula expressa transferindo-lhe, também, o risco de pagar eventual passivo".

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis.

Direito de Empresa.

São Paulo: RT, 2007. p. 578.

Id. 59869664, p. 62.

A pretensão à observância de que “a obrigação de responder pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência [somente se estende aos débitos que] estejam devidamente escriturados” deve ser exercida contra os ex-sócios, os réus José Henrique Silva Tigre e Elve Cardoso Pontes, alienantes das quotas sociais da empresa Soamas.

No entanto, inexiste esse direito contra a Administração Pública, vítima das ações ímprobas dos sócios anteriores.

Assim sendo, a circunstância de os atuais sócios da Soamas não integrarem o polo passivo é insuficiente para afastar a legitimidade dessa empresa, “beneficiada[] [...] por atos ímprobos”. (STJ, REsp 970.393/CE, supra; AgInt no REsp 1.846.504/SP, supra; AgInt no AREsp 826.883/RJ, supra.) III A.

No tocante à prescrição disciplinada no Art. 37, § 5º, da Constituição da República, o STF decidiu que: 1.

A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2.

Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3.

O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4.

A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.

São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. (STF, RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, DJe-058 25-03-2019.) Em consequência, a Corte firmou a seguinte Tese, quanto ao Tema 897 da Repercussão Geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” (STF, RE 852475, supra.) “Segundo a jurisprudência pacífica [do STJ], é plenamente cabível a ação civil pública por improbidade administrativa, para fins exclusivos de ressarcimento ao erário, mesmo nos casos em que se reconhece a prescrição da ação quanto às outras sanções previstas na Lei 8.429/1992.” (STJ, REsp 1304930/AM, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013.) Esta Corte também tem decidido que, “[r]econhecida a prescrição quanto as sanções por ato de improbidade, a ação deve prosseguir quanto ao pedido de ressarcimento do dano, que não prescreve, a teor da jurisprudência dominante.” (TRF1, AG 0060004-47.2014.4.01.0000, Desembargador Federal NÉVITON GUEDES, QUARTA TURMA, e-DJF1 04/04/2018.) Em consonância com a decisão final do STF, a pretensão ao ressarcimento ao erário é imprescritível.

B.

Em 26 de outubro de 2021 entrou em vigor a Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, que modificou substancialmente a LIA.

Essas alterações e o impacto delas no julgamento das ações de improbidade administrativa foram examinados pelo STF em recurso extraordinário.

Em conclusão, a Corte fixou as seguintes Teses, quanto ao Tema 1199 da repercussão geral: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, DJe-251 12-12-2022.) IV A. “Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10º (STJ, AIA 30/AM, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.” (STJ, AgRg no AREsp 494.124/RS, Rel.

Min.

ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 09/05/2017.) Essa, também, é a firme orientação desta Corte.

Assim, “[p]ara a configuração do ato de improbidade não basta a presença de uma das hipóteses elencadas na Lei 8.429/92, sendo imperiosa a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do art. 10, de sorte que a improbidade administrativa não se caracteriza por meio de responsabilização objetiva dos agentes públicos (MS 16385/DF, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, DJe de 13/06/2012).” (TRF1, AC 00057561320094013200, Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, Terceira Turma, e-DJF1 11/12/2017.) Assim, “[a]s condutas que configuram improbidade administrativa, descritas nos arts. 9º (que importam enriquecimento ilícito); 10 (que causam prejuízos ao erário); e 11 (que atentam contra os princípios da administração pública) da Lei 8.429/92, imprescindem da prova do elemento subjetivo do agente (dolo, má-fé, má-intenção), admitindo-se a modalidade culposa somente nos casos de atos que acarretem lesão ao erário”. (TRF1, AC 0009473-08.2006.4.01.3307/BA, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Segunda Seção, e-DJF1 p. 410 de 03/11/2014.) Na mesma direção: TRF1, AC 0008899-95.2010.4.01.3904/PA, Rel.

Juiz Federal PABLO ZUNIGA DOURADO (Conv.), QUARTA TURMA, e-DJF1 p. 212 de 21/11/2014; AC 0011894-11.2010.4.01.3701/MA, Rel.

Desembargador Federal CATÃO ALVES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p. 97 de 02/08/2013; AC 200637000002325, Rel.

Juíza Federal CLEMENCIA MARIA ALMADA LIMA DE ÂNGELO (Conv.), QUARTA TURMA, e-DJF1 30/07/2013.

Em suma, “[a] má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.” (STJ, REsp 1009953/PR, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 23/10/2008.) “A responsabilidade no campo da improbidade administrativa é eminentemente subjetiva.” (TRF 1ª Região, AC 0008365-54.2010.4.01.3904/PA, Rel.

Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Terceira Turma, e-DJF1 p.31 de 20/03/2015.) “A responsabilidade do servidor público por ato de improbidade, no caso de dano ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/1992), tem natureza jurídica subjetiva, exigindo, assim, a demonstração de dolo ou de culpa na sua conduta.” (TRF 1ª Região, AC 0000620-95.2006.4.01.3602/MT, Rel.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), Terceira Turma, DJ p.37 de 05/10/2007.) “O dever de reparar o dano causado à Administração pelo servidor exige a comprovação de o agente público ter agido com dolo ou culpa, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.

E a recomposição do prejuízo ao Erário deverá ser postulada pelo ente público mediante ação judicial, não decorrendo somente dos princípios da autotutela e da autoexecutoriedade do ato administrativo.” (TRF 1ª Região, AC 0019692-51.2009.4.01.3800/MG, Rel.

Juiz Federal HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (Conv.), Segunda Turma, e-DJF1 p.1916 de 09/05/2014.) Na mesma direção, o STJ concluiu que “é assente a compreensão de que a obrigação de reparar o dano causado à Administração pelo servidor exige a comprovação de o agente público ter agido com dolo ou culpa, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.

Após essa comprovação, o ressarcimento ao Erário deverá ser buscado pelo ente público mediante ação judicial, não podendo decorrer somente dos princípios da autotutela e autoexecutoriedade.” (STJ, RMS 18.780/RS, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 11/06/2012.) Assim, a responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa é subjetiva, e, não objetiva.

Por outro lado, para a imposição do dever de indenizar, nos casos de responsabilidade objetiva ou subjetiva, é necessária a existência do nexo de causalidade, em relação direta e imediata, entre o dano e a ação ou a omissão do agente. (Código Civil de 1916, Art. 1.060.) O Supremo Tribunal Federal proclamou que, em nosso sistema jurídico, a teoria adotada, quanto ao nexo de causalidade, é a teoria do dano direto e imediato, como resulta do disposto no Art. 1.060 do Código Civil de 1916, e, atualmente, do Art. 403 do Código Civil de 2002.

Em seu voto, salientou o eminente Relator: A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no § 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. [...] Ora, em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal.

Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada (cfe.

WILSON DE MELO DA SILVA, Responsabilidade sem culpa, nºs 78 e 79, os. 128 e segs., Editora Saraiva, São Paulo, 1974).

Essa teoria, como bem demonstra AGOSTINHO ALVIM (Da inexecução das obrigações, 5ª ed., nº 226, pág. 370, Editora Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva.

Daí, dizer AGOSTINHO ALVIM (l.c.): “os danos indiretos ou remotos não se excluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas.

Suposto não existam estas, aqueles danos são indenizáveis.” (STF, RE 130.764/PR, Relator(a) MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 12/05/1992, DJ 07-08-1992, P. 11782, RTJ 143/270.) Esse acórdão foi objeto de ação rescisória, cujo pedido foi julgado improcedente, vencido apenas o eminente Ministro MARCO AURÉLIO. (STF, AR 1376/PR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Revisor Min.

CEZAR PELUSO, julgado em 09/11/2005, Tribunal Pleno, DJ 22-09-2006 P. 28.) No mesmo sentido: STF, RE 172.025/RJ, Rel.

Min.

ILMAR GALVÃO, julgado em 08/10/1996, Primeira Turma, DJ 19-12-1996, P. 51791; RE 220.999/PE, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Rel.

Acórdão Min.

NELSON JOBIM, julgado em 25/04/2000, Segunda Turma, DJ 24-11-2000, P. 10462, RTJ 175/1169; RE 369820/RS, Rel.

Min.

CARLOS VELLOSO, julgado em 04/11/2003, Segunda Turma, DJ 27-02-2004 P. 38; STJ, REsp 845.424/DF, Rel.

Min.

DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.10.2006, DJ 07.11.2006 p. 267.

Em suma, a teoria do dano direto e imediato “só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva.” (STF, RE 130.764/PR, supra.) B.

Na atualidade, o Art. 1º, e seus §§ 1º, 2º, 3º, e 4º, da LIA, na redação dada pela Lei 14.230, reforçaram ainda mais as conclusões acima expostas, ao prescreverem o seguinte: § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

LIA, Art. 1º, §§ 1º, 2º, 3º, e 4º.

Diante da necessidade da “comprovação de ato doloso com fim ilícito” para o reconhecimento da “responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (LIA, Art. 1º, § 3º), é necessária a prova da presença do dolo específico na conduta do réu.

A condenação do acusado ou da acusada, no processo criminal, demanda a produção, pelo órgão da acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido”. (STF, HC 73.338/RJ, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996, DJ 19/12/1996, P. 51766; HC 92435/SP, Rel.

Min.

AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-197 17-10-2008, respectivamente.) No processo civil, segundo lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “[c]onsidera-se cumprido o onus probandi quando a instrução processual houver chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá.” (Apud: TRE/GO, Investigação Judicial nº 38174, Acórdão nº 15000/2014 de 02/09/2014, Rel.

SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, DJ 04/09/2014, Pp. 4-5.)

Por outro lado, e, considerando que “[a]plicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (LIA, Art. 1º, § 4º), a prova necessária à condenação deve ser substancial, clara e convincente, mas, não, em nível acima de dúvida razoável.

Prova substancial, como já registrou, com inteira propriedade, a Suprema Corte dos Estados Unidos, é aquela que é mais do que uma mera centelha, e significa prova cuja relevância uma mente razoável pode aceitar como adequada para fundamentar determinada conclusão. “[S]ubstantial evidence is more than a mere scintilla.

It means such relevant evidence as a reasonable mind might accept as adequate to support a conclusion.” Universal Camera Corp. v.

NLRB, 340 U.

S. 474, 477 (1951).

Com base nesses parâmetros, passo ao exame do presente caso.

V A.

Os fatos relacionados ao Pregão Presencial 2, de 2009, envolvem a empresa Tigre e Pontes, cujos representantes legais são os réus Elve Pontes e José Henrique Tigre.

No tocante ao Pregão Presencial 2, de 2009, o juízo afirmou que as acusações consistem no seguinte: I. o Gestor Municipal não orçou e nem indicou nos anexos aos processos licitatórios em tela o custo por KM rodado, situação que segundo o MPF é fundamental para demonstrar aos participantes do certame os valores que a Prefeitura Municipal está disposta a pagar com base nos custos reais orçados; II. o Gestor Municipal não controla os quilômetros percorridos mensalmente por cada veículo e muito menos sabe quais os veículos disponibilizados para fazer o transporte.

Os pagamentos são feitos com base nos boletins de medição apresentados pelas empresas contratadas; III. a CGU constatou também a subcontratação indevida dos serviços avençados em sua totalidade, sem previsão expressa no edital e no contrato administrativo, contrariando, assim, o artigo 72 da Lei n°. 8.666/93.

Id. 59869663, p. 171.

B. “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.” LIA, Art. 1º, § 2º.

Como decidido pelo STF, a exigência da comprovação da presença do dolo específico na conduta dos réus é aplicável aos casos em que não houver sentença transitada em julgado, como na espécie. (STF, ARE 843989, supra.) Dessa forma, “[é] necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO”. (STF, ARE 843989, supra.) C.

No concernente à acusação de que “o Gestor Municipal não controla os quilômetros percorridos mensalmente por cada veículo e muito menos sabe quais os veículos disponibilizados para fazer o transporte”, porquanto “[o]s pagamentos são feitos com base nos boletins de medição apresentados pelas empresas contratadas”, o juízo concluiu pela caracterização de improbidade.

O juízo afirmou “que, na prática, a gestão municipal não tinha controle sobre o serviço efetivamente prestado.” Id. 59869663, p. 174.

Como veremos adiante, a ausência, ou não, de controle sobre os boletins de medição apresentados pelas empresas contratadas pelo Município de Anagé constitui fato irrelevante à decisão da causa.

Essa conclusão decorre do fato de que os serviços de transporte (escolar e outros) foram prestados por terceiros pagos diretamente pelo ex-prefeito Elbon Dias, e, não, pelas empresas vencedoras dos certames licitatórios.

O objetivo dos réus consistia apenas em desviar recursos públicos mediante um esquema disseminado no Brasil, consubstanciado na contratação formal de empresas para o fornecimento de bens e serviços, a realização de pagamentos a essas empresas e aos terceiros que, efetivamente, fornecem os mesmos serviços e bens.

O juízo afirmou que a conclusão no sentido da prática de ato ímprobo [...] também é confirmad[a] pela apresentação de notas fiscais genéricas, todas relacionadas no Anexo II (fls. 07/24).

Nas referidas notas fiscais, não se discrimina sequer a quilometragem percorrida, o que causa por demais estranheza, já que este fora o parâmetro utilizado no processo licitatório para fins de vinculação ao pagamento.

De modo semelhante, em diversas notas fiscais sequer consta o tipo de veículo em que o transporte foi efetivado.

E mais uma vez aqui falta o elemento de identificação para o pagamento.

Id. 59869663, pp. 174-175.

Cumpre notar, ainda, que as notas fiscais apresentadas ao Município para pagamento eram genéricas.

As notas não discriminavam nem sequer a quilometragem percorrida pelos veículos, a qual era o parâmetro indicado no procedimento de licitação a fim de que fosse efetuado o pagamento pelos serviços prestados.

Essa conduta, igualmente, é facilmente explicada pelo fato de que, como já mencionado, o Município pagou à empresa Tigre e Pontes pelos serviços que foram prestados por pessoas contratadas diretamente pelo ex-prefeito Elbon.

D.

O juízo concluiu pela ocorrência de subcontratação indevida, em ofensa ao Art. 72 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

O juízo afirmou que, [...] segundo a Lei de Licitações a subcontratação do objeto licitado depende de prévia autorização da Administração Pública, constituindo motivo de rescisão do contrato a sua realização total ou parcial não admitida no edital e no contrato (Arts. 72 e 78, VI, da Lei n° 8.666/92).

No caso dos autos, não comprovaram os requeridos haver previsão neste sentido no contrato celebrado.

Outrossim, o que se admite é a subcontratação parcial do objeto: Art. 72.

O contratado, na execução do contrato, sem, prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

No caso dos autos, todavia, restou confirmado pelas provas colhidas que toda a prestação de serviço de transporte ofertado pela empresa Tigre e Pontes LTDA se deu por meio de subcontratação.

Diferente do que defendido, a pessoa jurídica Tigre e Pontes LTDA contratou terceiros para prestar o serviço de transporte do qual se sagrou vencedora no PP 02/2009, ficando provado, ainda, que esta contratação envolveu não somente a locação de veículos, mas sim a figura do próprio prestador do serviço.

Diante dos detalhes nos depoimentos colhidos em audiência (fls. 923 e 1053), foi possível visualizar que, na prática, a subcontratação se deu da seguinte maneira: por meio de indicação do prefeito Elbson Soares, terceiros eram contratados pela empresa Tigre e Pontes LTDA, sendo que a contratação envolvia a pessoa do prestador (motorista), bem como o veículo respectivo.

Em sendo assim, causa espécie o fato da empresa Tigre e Pontes não possuir frota de carros própria e empregados para prestarem o serviço contratado.

Não bastasse, pelos depoimentos das testemunhas observa-se que muitos dos prestadores não tinham conhecimento algum da referida empresa e afirmaram que o pagamento dos salários era efetivado pela própria prefeitura.

Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas Sinvaldo Silva de Morais, Wilson Dutra Barros, Manoel Neto Dias (fls. 923).

Nota-se, assim, que a despeito de ter ganho a licitação, o serviço não foi prestado pela Tigre e Pontes, mas sim, por munícipes indicados pelo próprio prefeito, que prestavam os serviços com veículos próprios.

Necessário frisar que, neste contexto, a empresa Tigre e Pontes LTDA funcionava, quando muito, apenas como intermediadora no pagamento dos prestadores.

Destaco, ainda que, como regra geral, a subcontratação constitui irregularidade na conduta do particular sem relação com o Poder Público, sendo insuscetível de configurar ato de improbidade administrativa, ressalvada a prova da complacência ou prevaricação do agente público mesmo ciente de tal situação irregular". (AC - Apelação Cível - 595740 0002177-13.2011.4.05.8103, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 08/06/2018 - Página: 95), situação verificada no caso em deslinde, eis que conforme descrito alhures, o gestor municipal, a todo momento, teve participação ativa, atuando concretamente no processo de subcontratação, mediante a indicação das pessoas que seriam responsáveis pela prestação dos serviços.

Nesse cenário, entendo que, mais uma vez, as condutas acima descritas causaram dano aos cofres públicos, pois a empresa contratada, em violação ao pactuado, fez subcontratações fora do objeto do contrato, sem que tivesse executado diretamente o serviço, limitando-se a intermediar a subcontratação de terceiros, para a sua realização.

Logo, a Administração Pública deixou de escolher, mediante realização de licitação, proposta mais benéfica, não só do ponto de vista financeiro, mas também técnico, já que a referida sociedade empresária sequer possuía empregados para prestar o serviço de transporte.

Com isso, reputo configurado ato de improbidade praticado pelo requerido Elbson Dias Soares em concorrência com a empresa Tigre e Pontes LTDA, cujos atos se enqua[]dram no art. 10, IX da Lei n° 8.429/92.

Id. 59869663, pp. 175-178.

O juízo registrou que, “a despeito de ter ganho a licitação, o serviço não foi prestado pela Tigre e Pontes, mas sim, por munícipes indicados pelo próprio prefeito, que prestavam os serviços com veículos próprios.” Id. 59869663, p. 177.

Na realidade, não houve subcontratação.

No presente caso, ficou devidamente comprovada a prática de conduta dolosa por parte dos réus Elbon Dias, José Henrique e Elve Cardoso.

O Município de Anagé contratou formalmente, mediante procedimento de licitação, a empresa Tigre e Pontes para a prestação de serviço de transporte (escolar e outros), mediante o pagamento a essa empresa dos valores estampados nas notas fiscais por ela elaboradas.

Ao mesmo tempo, o réu Elbon Dias, em alguns casos, e a empresa Tigre em Pontes, em outros casos, indicavam as pessoas responsáveis pela prestação desses serviços de transporte com recursos públicos.

Trata-se de uma forma bastante disseminada de desvio de recursos públicos, praticada com consciência e vontade (dolo) de desviar os recursos públicos, porque o Município pagou duas vezes para ter apenas uma prestação de serviços: (i) o pagamento realizado à empresa contratada, mediante a apresentação de notas fiscais, e (ii) o pagamento efetuado aos efetivos prestadores de serviços, em ambos os casos, com recursos públicos.

Como registrado pelo juízo, em alguns casos os prestadores dos serviços de transporte nem sequer tinham conhecimento da empresa Tigre e Pontes.

Vários prestadores dos serviços licitados declararam que foram contratados e pagos pelo ex-prefeito Elbon Dias.

As testemunhas declararam que foram contratados pelo ex-prefeito Elbon Dias para a prestação dos serviços de transporte (escolar e outros).

No ponto, o juízo explicou que, “pelos depoimentos das testemunhas observa-se que muitos dos prestadores não tinham conhecimento algum da referida empresa e afirmaram que o pagamento dos salários era efetivado pela própria prefeitura.

Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas Sinvaldo Silva de Morais, Wilson Dutra Barros, Manoel Neto Dias”.

Id. 59869663, p. 177.

O juízo explicou que, “[d]iante dos detalhes nos depoimentos colhidos em audiência [...], foi possível visualizar que, na prática, a subcontratação se deu da seguinte maneira: por meio de indicação do prefeito Elbson Soares, terceiros eram contratados pela empresa Tigre e Pontes LTDA, sendo que a contratação envolvia a pessoa do prestador (motorista), bem como o veículo respectivo.” Id. 59869663, pp. 181-182.

O que importa à caracterização dos atos de improbidade é que os prestadores de serviços foram remunerados pelo ex-prefeito Elbon Dias com recursos públicos, enquanto a empresa Tigre e Pontes recebia os valores contratados para a prestação do mesmo serviço.

Assim, o que ocorreu, na realidade, foi pura e simplesmente o desvio de recursos públicos mediante o esquema acima delineado.

Como bem concluiu o juízo, o Município de Anagé pagou as empresas contratadas para a prestação dos serviços de transporte (escolar e outros) os valores contidos nas notas fiscais por elas apresentadas, enquanto que os serviços de transporte foram prestados por terceiros que foram contratados e pagos, diretamente, pelo ex-prefeito daquele município.

Em consequência, concluo pela presença de prova clara e convincente da prática de “ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário” mediante “ação [...] dolosa [...] que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei”, especificamente consubstanciado na “realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento”.

LIA, Art. 10, IX (na redação original).

Em síntese, ficou comprovada, de forma clara e convincente, a prática de conduta ímproba na execução do Pregão Presencial 2, de 2009, envolvendo a empresa Tigre e Pontes .

VI A.

Os fatos relacionados ao Pregão Presencial 1, de 2010, envolvem a empresa Tigre e Pontes, cujos representantes legais são os réus Elve Pontes e José Henrique Tigre.

No que respeita ao Pregão Presencial 1, de 2010, o juízo concluiu pela “indevida subcontratação dos serviços adjudicados às suas empresas, nada obstante haver vedação expressa nos contratos firmados com o município de Anagé, conforme se observa na cláusula nona do contrato n°. 001/2010 (fl. 115 anexo III).” Id. 59869663, p. 178.

O juízo explicou que, [d]iante dos detalhes nos depoimentos colhidos em audiência (fls. 923 e 1053), foi possível visualizar que, na prática, a subcontratação se deu da seguinte maneira: por meio de indicação do prefeito Elbson Soares, terceiros eram contratados pela empresa Tigre e Pontes LTDA, sendo que a contratação envolvia a pessoa do prestador (motorista), bem como o veículo respectivo.

Em sendo assim, causa estranheza que a empresa Tigre e Pontes não possuía frota de carros própria e empregados para prestarem o serviço contratado.

Não bastasse, pelos depoimentos das testemunhas observa-se que muitos dos prestadores não tinham conhecimento algum da referida empresa e afirmaram que o pagamento dos salários era efetivado pela própria prefeitura.

Nesse sentido, os depoimentos das testemunhas Sinvaldo Silva de Morais, Wilson Dutra Barros, Manoel Neto Dias (fls. 923).

Nota-se, assim, que a despeito de ter ganho a licitação, o serviço não foi prestado pela Tigre e Pontes, mas sim, por munícipes indicados pelo próprio prefeito, que prestavam o serviço com veículos próprios.

Necessário frisar que, neste contexto, a empresa Tigre e Pontes LTDA funcionava, quando muito, apenas como intermediadora no pagamento dos prestadores.

Nesse cenário, entendo que, mais uma vez, as condutas acima descritas causaram dano aos cofres públicos, pois a empresa contratada, em violação ao pactuado, fez subcontratações fora do objeto do contrato, sem .que tivesse executado diretamente o serviço, limitando-se a intermediar a subcontratação de terceiros, para a sua realização.

Logo, a Administração Pública deixou de escolher, mediante realização de licitação, proposta mais benéfica, não só do ponto de vista financeiro, mas também técnico, já que a sociedade empresária sequer possuía empregados para prestar o serviço de transporte.

Com isso, reputo configurado ato de improbidade praticado pelo requerido Elbson Dias Soares em concorrência com a empresa Tigre e Pontes LTDA,cujos atos se enquandram no art. 10, IX da Lei n° 8.429/92.

Id. 59869663, pp. 181-183.

B.

Também aqui, o juízo reconheceu a ocorrência de subcontratação de serviços.

Como acima demonstrado, inexistiu subcontratação de serviços.

O que efetivamente ocorreu foi a contratação formal das empresas, mediante procedimento de licitação, para a prestação de serviços de transporte (escolar e outros), com o pagamento respectivo com base nas notas e nas quilometragens indicadas pelas empresas, e a contratação direta de terceiros pelo ex-prefeito Elbon Dias para a prestação desses serviços.

O juízo deixou claro que, “a despeito de ter ganho a licitação, o serviço não foi prestado pela Tigre e Pontes, mas sim, por munícipes indicados pelo próprio prefeito, que prestavam o serviço com veículos próprios.” Id. 59869663, p. 182.

Um esquema de desvio de recursos públicos bastante simples, mas muito eficaz.

VII A.

Os fatos relacionados ao Pregão Presencial 8, de 2010, envolvem a empresa Soamas, cujos representantes legais são os réus Elve Pontes e José Henrique Tigre.

No que concerne ao Pregão Presencial 8, de 2010, o juízo afirmou que as acusações consistem no seguinte: I) Realização de novo procedimento licitatório para contratação do mesmo objeto constante do PP 001/2010.

Segundo o MPF, inferese que a realização de dois processos licitatórios teve como finalidade dissimular a contratação, já que as empresas vencedoras dos aludidos certames (PP n°. 001/2010 - TIGRE e PONTES - e PP n°. 008/2010 - SOAMAS) possuem o mesmo quadro societário e o mesmo endereço; II) celeridade na tramitação da licitação; III) variação de quilometragem apontada pela equipe de fiscalização da CGU (por meio do primeiro edital, previu-se uma quilometragem com o transporte escolar na ordem de 560 mil Kms, e no segundo foi previsto uma quilometragem de aproximadamente 990 mil Kms[.] Id. 59869663, p. 183.

O juízo não reconheceu a prática de improbidade administrativa no tocante aos dois primeiros pontos acima enfocados, nem houve, no ponto, recurso do MPF.

No concernente ao terceiro ponto, o juízo afirmou o seguinte: (III) Defende [...] o autor que houve uma variação absurda e desarrazoada na quilometragem pelo serviço de transporte.

Isso porque, enquanto no ano de 2009 o transporte escolar fora contratado para prestação de 560.000 km (PP n. 02/2009), no ano de 2010 essa quilometragem subiu para 990.000 km (PP 008/2010).

Sobre a discrepância entre a variação de quilometragem entre um processo licitatório e outro, os requeridos sustentam que houve aumento de alunos no exercício de 2010.

Ocorre que, sobre tal ponto, nenhuma prova foi produzida pelos requeridos.

Em sendo assim, considerando ser inconteste que, no ano de 2009, a Prefeitura de Anagé celebrou contrato para prestação de transporte escolar de 560.000 mil quilômetros e que, no ano de 2010, este mesmo transporte escolar foi ampliado para 990.000 mil quilômetros, é de se concluir que a variação da quilometragem foi significativamente ampliada sem qualquer justificativa para tal.

Somado a isso, conforme destacado acima, ficou comprovado no decorrer do presente julgamento que não existia efetiva fiscalização sobre a prestação de serviço de transporte, o que robustece a tese ministerial no ponto em que afirma que "o município de Anagé pagou a maior à empresa SOAMAS,por meio do PP n. 08/2010, o valor relativo à 430 mil KMs (no mínimo), sem que houvesse a efetiva prestação do serviço, gerando assim g

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 8 de março de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria), ELVE CARDOSO PONTES, JOSE HENRIQUE SILVA TIGRE, TIGRE & PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, ELBON DIAS SOARES e Ministério Público Federal APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), TIGRE & PONTES TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, ELBON DIAS SOARES, SOCIEDADE ARQUELAU DE MAIA DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA - SOAMAS Advogado do(a) APELANTE: MARCIO MIRANDA E SILVA - BA30876-A Advogados do(a) APELANTE: AMILTON FERNANDES VIEIRA - BA8712-A, LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A Advogado do(a) APELANTE: LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), ELVE CARDOSO PONTES, JOSE HENRIQUE SILVA TIGRE Advogados do(a) APELADO: AMILTON FERNANDES VIEIRA - BA8712-A, LUDIMILA FERNANDES DOS ANJOS - BA25404-A Advogado do(a) APELADO: MARCIO MIRANDA E SILVA - BA30876-A O processo nº 0005434-50.2015.4.01.3307 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 02-04-2024 Horário: 14:00 Local: Sala 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.